lunes, 23 de agosto de 2010

NULIDADES

SOCIEDADES



Parte General

Cap III (arts 16/20)


RÉGIMEN DE NULIDADES - OBJETO


Resumen ejecutivo:





Los instrumentos normativos vigentes son: Ley de Sociedades Comerciales Capitulo I III ( art.16 a 21).-





- RÉGIMEN DE LAS NULIDADES -



Art. 16: La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias.

Cuando se trate de una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hará anulable el contrato. Si tuviere más de dos socios, será anulable cuando los vicios afecten la voluntad de socios a los que pertenezca la mayoría de capital.-



1.-CONCEPTO: El régimen de nulidad en las sociedades comerciales tiene fijada una regulación normativa especial orientada hacia los principios de protección de los terceros vinculados a la sociedad. Se tiene presente la salvaguarda de la sociedad, sosteniendo el principio de conservación de la empresa art.100 LS y la naturaleza del acto constitutivo de la sociedad (contrato plurilateral de organización).-

De acuerdo con la letra del art. 1 de la ley de sociedades, “cuando dos o más personas....”, se sigue en la materia la moderna concepción italiana introducida por Ascarelli (Contrato plurilateral e negocio Plurilateral en Foro Lombardo 1932, p. 1139 y siguientes).-

“A partir de la concepción del acto plurilateral, el régimen de ineficacia y nulidades resulta específico y la categoría del contrato plurilateral ha sido defendida por la doctrina italiana por cuanto ella permite diferenciar el contrato societario fundacional de otras situaciones jurídicas, actos o negocios plurilaterales: acto colectivo, deliberación o acto colegial, acto complejo, acuerdo colectivo,etc.- Incidió profundamente la calificación precitada en la elaboración positiva: por ejemplo, en el régimen de invalidez, se ha redactado por los autores de la ley una serie de novedosas soluciones teniéndose en cuenta el funcionamiento de los contratos plurilaterales que poseen particularidades distintas a los de Cambio” (Etcheverry Sociedades Irregulares y de Hecho p. 137 y 138)

En la doctrina nacional Fargosi refirma que “la sociedad mercantil se origina en un contrato plurilateral” que importa la creación de un sujeto de derecho para el que se crea un sistema, una organización legal ”

La regla establecida en el art. 1201 del Código Civil no se aplica, porque el sistema jurídico vigente para estas sociedades admite soluciones más drásticas

Todavía; lo mismo cabe decir de la normativa que surge del art. 216 del Cod. Com y de las previsiones sobre invalidez de la propia ley 19550.- Hay que realizar un verdadero esfuerzo de armonización para para incardinarlas en todo el sistema societario.”

Es que definitivamente, de un análisis literal de la norma, la misma contempla 3 aspectos fundamentales:

1.- La nulidad que afecte a uno de los socios no afecta a la totalidad del contrato (es decir que no se produce la resolución del contrato por pacto comisorio), salvo que la presencia de ese socio resultara esencial (ejemplo el socio industrial en una sociedad de capital e industria cuando por su actividad resultara fundamental para la sociedad).-

2.-Si se trata de 2 socios (porque se pierde el requisito de la purarlidad de socios y en este caso el contrato queda reducido a la misma solución que el contrato bilateral).-

3.-Si se trata de más de dos socios computa por mayoría de capital.



2.- Régimen de las nulidades en el Código Civil.-



En el título de las sociedades sólo se sanciona con nulidad algunos actos en los que se violan las disposiciones que regulan los elementos de validez de la sociedad, su objeto o se prescinde de algún elemento esencial que hace a su existencia.- No hay disposiciones acerca de violación de elementos que afecten el consentimiento, capacidad o forma del contrato social.-



2.1.- Principios generales de los contratos: Ante la carencia de normas sobre nulidad por incapacidad en la temática societaria se recurre a los principios generales de los contratos, contenidos en los arts 1160 y subsiguientes del C.Civil , referidos a aquellos que no pueden contratar.-

Así tenemos que, de acuerdo al régimen general de las nulidades: Acto del incapaz absoluto (nulo-art. 1041, de nulidad relativa –arts. 1164,1049 y 4031)); Acto del incapaz accidental o natual (anulable- art.1045 c.1ra.; Acto de voluntad viciada (anulable-art.1045 c.4ta.); Acto de incapacidad de derecho (nulo-art.1043 o anulable - art.1045 c.2da., de nulidad absoluta o relativa).-





2.2.- Alcance de los efectos: Por el carácter plurilateral del contrato de sociedad los efectos de las nulidades se circunscriben al socio o socios que actuaron con incapacidad, subsistiendo la sociedad entre los demás socios a menos que su número haga imposible la existencia del contrato social.-



2.3.- Nulidad respecto del objeto: Debe ser lícito y su violación se sanciona legalmente con la nulidad (art.1660, 1044 c.2da, 1045 c.3ra.) que afecta a toda la sociedad.-



2.3.1.-Sociedades con objeto ilícito: art.1660 C.civil

2.3.1.-Cláusulas del contrato social con objeto ilícito: los efectos de la nulidad pueden afectar la existencia de la sociedad (arts.1650/1652 C.Civil) o afectar sólo la validez de la cláusula (art.1653 C.Civil), dejando subsistente la existencia.-



2.4.- Nulidad respecto de la forma: En el Código Civil las formas son ad probationem (art. 1662 C.Civil y sig.), por lo tanto no se prescriben disposiciones que sancionen con nulidad a las sociedades por violación de las formas.-





3.- Régimen de nulidades en la Ley de Sociedades Comerciales



3.1.- Nulidad por incapacidad de las partes: No se excluye la aplicación de los principios generales del Código Civil en los casos no expresamente contemplados en la ley 19550.-



Art. 27: Establece la incapacidad de derecho de los esposos para integrar entre sí sociedades que no sean por acciones y de responsabilidad limitada (la violación genera nulidad de la sociedad, art.29).-

Art.30: Prescribe que las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones.- La ley no prevé la sanción frente a la violación de la norma.- Si se aplican- en consecuencia - los arts. 1043 y 1047 C.Civil el contrato sería nulo de nulidad absoluta.-

Art.32 : Declara nula la constitución de la sociedad o aumento del capital por participación recíproca aún por personas interpuestas.- La nulidad resulta de la incapacidad de derecho para constituir sociedad o aumentar el capital por participación recíproca.-

Pero, debemos agregar la incapacidad de derecho de los corredores y martilleros (arts. 105 y 113 Cód. de Comercio) y las normas de la ley 17325 para despachantes de aduana.- Respecto de otras incapacidades de derecho frente a las sociedades (controladas y controlantes, etc) no acarrean nulidad porque la ley sanciona los actos celebrados por ellas con otra penalidad (Vg. art.31).-



3.2.-Nulidad de la sociedad y de las cláusulas del contrato social por el objeto.-

En unos casos importa la nulidad de la sociedad y en otros sólo la de las cláusulas.-



4.- Objeto de la sociedad



4.1.- El objeto social según la ley de sociedades comerciales



De acuerdo al art. 11 inc. 3 “El instrumento de constitución debe contener... La designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado”.-



De la Exposición de Motivos surge que el objeto es el medio para lograr la finalidad buscada y para la doctrina determina la capacidad del sujeto y de los administradores (art.31: pauta de incapacidad -fundada en el objeto- para tomar o mantener participación en otras sociedades.- La comisión fundó esta disposición en la circunstancia de que las participaciones en otras sociedades deben ser limitadas cuando el objeto social no es financiero ni de inversión.-



4.2.- Lo expuesto se relaciona con los contenidos de las siguientes normas:



Art.31: “Ninguna sociedad, excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversión, puede tomar o mantener participación en otra u otras sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales...”.-



Art. 58: “El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social...”



Art.66: “ Los administradores deberán informar en la memoria sobre el estado de la sociedad en las distintas actividades en que haya operado y su juicio sobre la proyección de las operaciones y otros aspectos que se consideren necesarios para ilustrar sobre la situación presente y futura de la sociedad...”.-



Art. 94, inc.4º: “La sociedad se disuelve:... por consecución del objeto para el cual se firmó, o por la imposibilidad sobreviviente de lograrlo...”.-



Art. 131: “Toda modificación del contrato, incluso la transferencia de la parte a otro socio, requiere el consentimiento de todos los socios, salvo pacto en contrario...”.-



Art.160: “El cambio de objeto, prórroga, transformación, fusión, escisión y toda modificación que imponga mayor responsabilidad a los socios, sólo podrá resolverse por unanimidad de votos, salvo cuando los socios fueren veinte o más, en cuyo caso se aplicará el art.244...”.-



Art. 244: “Cuando se tratare de la transformación...del cambio fundamental del objeto y de la reintegración total o parcial del capital, tanto en primera cuanto en segunda convocatoria, las resoluciones se adoptarán por el voto favorable de la mayoría de las acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de voto...”.-



4.3.- Doctrina.-



De acuerdo al Dr. Horacio Fargosi (“Sobre el objeto social y su determinación”, LL, 1977, t.A), el objeto social asume las siguientes funciones:



a) Delimita la actividad de la sociedad



b) Esa función de delimitación se refracta en la esfera de las actividades en que cabe sea invertido el patrimonio



c) Enmarca la competencia de los órganos



d) Fija las facultades de los representantes



e) Permite definir el interés social.-



Señala que “la determinación y precisión del objeto social es, como se señalara, una restricción a la autonomía contractual de los socios y que incide en la capacidad de la persona societaria. ...el objeto social vale también como límite a la esfera de poder de los órganos y no ya sólo del directorio sino también de la asamblea, en tanto ésta debe obrar con sujeción a la ley, al estatuto y al reglamento...”.-



Respecto del tema que nos ocupa, el Dr. Colombres (Curso de Derecho Societario-Parte General)nos dice que la doctrina ultra vires designa un sistema jurídico que ve en el objeto social la medida de la personalidad.- Esta relación entre objeto y personalidad conduce a una traslación del tema objeto al tema capacidad del sujeto.- Esto implica una limitación a la capacidad y al poder de los administradores, pero dentro del cumplimiento de la actividad indicada en el acto constitutivo (OBJETO), la sociedad tiene PLENA CAPACIDAD .-



En la ley 19550 el objeto social no es un elemento determinante para la tipología societaria.- No obstante ello, hay actividades que deben ser cumplidas mediante la constitución de un determinado tipo social (bancos privados, compañías de seguros, entidades financieras no bancarias, para las que se requiere la forma de sociedad anónima o de cooperativa a la vez que están sujetas a un control específico a través del organismo de control y del Bco. Central de la Rca Argentina o Superintendencia de Seguros).-



Para Isaac Halperín “El objeto está constituído por actos o categorías de actos que por el contrato constitutivo podrá realizar la sociedad, para lograr su fin mediante su ejercicio o actividad”

Para este autor debe distinguirse objeto social de actividad, siendo el primero el medio para lograr el fin de la sociedad.-





4.4.- Requisitos del objeto social



Debe ser posible, lícito, preciso y determinado.-



4.4.1.-Posible: Debe resultar físicamente posible de lograr.- Si la imposibilidad fuere sobreviviente es causal de disolución (art. 94 inc.4º).-



4.4.2.- Lícito: La ley 19550 sanciona con la nulidad a las sociedades comerciales de objeto ilícito o que, teniendo objeto lícito desarrollan actividades ilícitas (arts. 18 y 19).-



4.4.3.-Preciso y determinado: Debe designar con exactitud, en forma concisa, concreta y clara los actos o categorías de actos que la sociedad se propone realizar, de modo que no queden dudas acerca de su naturaleza – extraña o no- respecto del objeto social.-

Así las cosas y a título ejemplificativo Aramouni, en “El Objeto de las Sociedades Comerciales”, citaba tres fallos, que tienen el valor de ser las primeras interpretaciones del inc. 3 del art. 11



4.4.3.1.- “La enunciación genérica de distintas actividades contractuales de orden comercial, inmobiliario, financiero, agropecuario y otros que puede desarrollar la sociedad, no cumple con el requisito de precisión y determinación en cuanto a su objeto que debe reunir el acto constitutivo.- El requisito del art. 11 inc 3º no tiene otro propósito que terminar con la indefinición del objeto social, teniendo en cuenta la trascendencia que esa precisión y determinación tiene en materia de responsabilidad de la sociedad por actos realizados por administradores o representantes, o como medio para prevenir nulidades” (Fe Inmobiliaria S.A. ED 46-723) Cam Civ y Com Bahía Blanca.-



4.4.3.2.- “No cumple con las exigencias del art. 3º de la ley 19550 - que requiere que el objeto sea preciso y determinado – la cláusula del contrato societario referida a un objeto principal. , lo que hace suponer que pueden existir objetos accesorios que no se mencionan - No procede la inscripción en el Registro Público de Comercio del contrato de la sociedad limitada que se adecua, cuya cláusula habla de un objeto principal, lo que hace suponer la existencia de objetos accesorios que no se mencionan, y que concluye genéricamente asimismo realizar por cuenta propia y/o de terceros cualquier otra clase de operaciones y actividades civiles, comerciales o industriales (Cnac. Civ. Sala C Nabueque S.R.L ED 46-722)



4.4.3.3. “ ... No se cumplen las exigencias del art. 11 inc 3º del decreto 19550/72 si del contenido de la cláusula del contrato social referente al objeto, puede concluirse que no deja actividad – sea comercial o industrial – que no se encuentre comprendida en su ámbito...

La falta de de determinación precisa y determinada del objeto de la sociedad- en el caso, muy general – permite suponer, razonablemente, que sólo operará en algunos de los rubros , dejando los demás para eventuales cambios de objeto, sin necesidad de cumplir con los recaudos y formalidades exigidos por la ley, que es lo que se trata de evitar “ (CNac. Com Sala B, Socominter, Sociedad Comercial Internacional SRL LL 1975 A p. 415).-



5.- Objeto ilícito – cláusulas ilícitas en objeto lícito- objeto prohibido –

Ley de Sociedades Comerciales





5.1. Art. 18 : Objeto ilícito.- Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas, de nulidad absoluta. Los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que éstos puedan alegar la nulidad. Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni aún para demandar a terceros o para reclamar la restitución de los aportes, la división de ganancias o la contribución a las pérdidas.-



Liquidación. Declarada la nulidad, se procederá a la liquidación por quien designe el juez.

Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva.-



Responsabilidad de los administradores y socios.- Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados.-



5.1.1. En este aspecto el art. 18 de la ley societaria coincide con las nulidades establecidas en la ley civil y el principio de nulidad del objeto de los actos jurídicos contenido en el art. 953.(la remisión al régimen general de los negocios jurídicas esta prevista en el ordenamiento francés, alemán e italiano, sin necesidad de una norma específica dentro del derecho societario),-



5.1.2.“En estas sociedades los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad de manera alguna, para procurarse ventajas o beneficios ni tampoco demandar a terceros, administradores o consorcios pidiendo la restitución de aportes o dividiendo los resultados, en cambio los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad” conforme lo sostenía Halperín en Sociedades Anónimas.-



5.1.3. Así las cosas, en una sociedad de hecho para transgredir el reglamento de la quiniela la jurisprudencia dispuso que los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad ni para demandar a terceros ni para reclamar la restitución de aportes, división de las ganancias o contribución a las pérdidas” (CNac. Com Sala B ED 93-556).-



5.1.4. En otro caso se estableció que era de objeto ilícito la sociedad entre profesionales y legos para explotar la profesión de aquellos y en tal caso el contrato de sociedad resultaba nulo de nulidad absoluta, verificable de oficio puesto que la invalidez se funda en una razón de interés público (CNac. Civ C 17/9/70 LL 142-620).-



6. SOCIEDAD CON OBJETO LICITO Y QUE REALIZA ACTIVIDADES ILICITAS





6.1.. Art.19: Cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas, se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas dispuestas en el art. 18. Los socios que acrediten su buena fe quedarán excluídos de lo dispuesto en los párrafos 3º y 4º del artículo anterior.-



6.2. Para aquellos que entienden que existen actos que la ley considera implícitamente nulos (Segovia, Llerena, Salvat, Etcheverry, etc), podrían ser nulas las sociedades con objeto lícito que realicen actividades ilícitas aunque la ley expresamente no las declare tales en el art. 19 y las sanciona con su disolución, liquidación, con la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios, que pierden las utilidades obtenidas y pasan al estado, salvo los socios de buena fe.-



6.3.- A su vez resulta de nulidad absoluta la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley (cuando se aparta alguno de los requisitos caracterizantes o se mezclan los requisitos de dos o más tipos), y las sancione.- (art. 17 de la ley)



6.4. – Al referirse a la actividad, no significa acto, sino una serie de actos coordinables entre si para una finalidad común, que para las personas jurídicas coincidirá a su vez con su objeto o será coordinada con este, en caso contario la actividad desarrollada contrastará con el fin de la sociedad, deviniendo entonces su imputabilidad a esta. De aquí que de la ilicitud de la actividad no pueda derivar la nulidad de la sociedad, sino la aplicación de sanciones que ha de valorar la actividad como lícita o ilícita, existente o no existente, real o aparente más no nula o anulable.-



6.5. – La actividad efectivamente desarrollada constituye un hecho para cuta relevancia jurídica la voluntad del sujeto es indiferente no solo respecto de las consecuencias que legalmente derivan de el, sino respecto de los actos que integran la actividad. Esta tiene un principio, un fin y una localización que son autónomos respecto de los actos aislados y a su vez localizados en el espacio y en el tiempo.-



6.6. - Para Verón el artículo debe interpretarse en coordinación con los art. 18 y 20, de este mismo capítulo y no confundirse el supuesto previsto por los art. 58 y 59, en cuanto a los actos extraños al objeto social, es decir aquellos que realizan los administradores y que por exceder los alcances de las facultades conferida, les son imputables y generan responsabilidad social.-(Verón)





6.7.-Mientras el art. 58 hace inimputable a la sociedad por la actividad notoriamente extraña al objeto social que realiza su representante, el art. 19 sanciona a la sociedad que realiza una actividad ilícita con la sanción de disolución. “La norma del art. 19 resulta así independiente de la del art. 18, no se traduce en una pauta interpretativa, ni su función es complementaria de éste, sino que se ha desprendido de su origen constituyéndose en norma autónoma y de naturaleza diversa, se trata de una sanción impuesta en razón del orden público y que se relaciona con la ineficacia de los efectos del acto .-

(Freschi Robreto RDCO 1978-1537).-



6.8.-Conforme la primera posición, de considerarse al art. 18 como complementario del 19, podría aplicarse el art. 1047 declarando la nulidad de oficio y al acto inconfrimable. De tomarse el segundo criterio, en el sentido que “la remisión al art. 18 que contiene el art. 19, lo es al solo efecto de aplicar el régimen de liquidación previsto en el primero...” la situación es distinta y se derivan las siguientes consecuencias:

El liquidador es designado por el juez

Los socios, sus administradores y quienes actúen como tales responsen ilimitadamente por el pasivo social y por los daños

Realizado el activo, cancelados los pasivos y los daños y perjuicios causados el remanente ingresa al patrimonio estatal para la educación común.-





7. Art. 20: Las sociedades que tengan un objeto prohibido en razón del tipo, son nulas de nulidad absoluta. Se les aplicará el art. 18, excepto en cuanto a la distribución del remanente de la liquidación, que se ajustará a lo dispuesto en la Sección XIII .-



7.1.- Debe diferenciarse el objeto ilícito del objeto prohibido:

En el primer caso el derecho atribuye ese objeto, y a las actividades y actos en el contenidos, trascendencias negativa, o dicho en otros términos, les imputa ilícito. En cambio en el caso del prohibido, si bien la materia del objeto merece recepción posibilita, debe satisfacer determinados requisitos, cargas y condiciones para merecer la tutela de la ley.



7.2.- De acuerdo a Piantoni- Quaglia (Sociedades Civiles y Comerciales), aquí se sanciona una verdadera innovación ya que se declara nulas las sociedades que tengan un objeto distinto del que asigna la ley a un sociedad de tipo determinado (ej. Banco que fuera sociedad colectiva o de responsabilidad anómina, en forma inversa y en consonancia con el criterio del objeto social que debe ser preciso y determinado, en los casos de entidades financieras, cuando el Banco Central les retira la autorización para funcionar, en forma automática debe procederse a la liquidación por la falta de objeto).-



8.- CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD PREVISTA EN LOS ART 18/20. CAUSAL DE DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD.-



8.1. Las consecuencias previstas en cuanto al objeto ilícito o la ilicitud sobreviviente, se subsumen en las causales de liquidación de la sociedad precisamente en concordancia con lo previsto por el Art. 94 2da parte, es decir con la imposibilidad sobreviviente para cumplir el objeto y significan la disolución (aspecto sustantivo) y la consecuente liquidación del patrimonio de la sociedad.-



8.2.- El mismo efecto se produce como consecuencia del Art. 20 que está referido a aquellas sociedades que, por su actividad están sometidas a doble control.- Los Bancos o Compañías de Seguros, que por la naturaleza de sus actividades solo pueden adoptar la forma de sociedades anónimas o cooperativas según tradición que ya se encontraba en el viejo código de Comercio y que ratifican las respectivas leyes en vigor (21526, 24441 y Cartas Orgánicas de los Bancos Oficiales e Hipotecario ley 24855) o bien la ley de seguros Art- 17418 y las de Superintendencia de Seguros (ley 20091), de allí que se mencione el denominado tipo prohibido.-Las Sociedades que coticen en Bolsa por las propias disposiciones del control permanente 8ART. 299 inc. 1) y las de ahorro previo (299 inc 4), a las que se deben agregar otras como las AFJP

En este caso el principio de tipicidad, se relaciona con el objeto de la actividad a desarrollar.-



9) CLAUSULAS NULAS Y CON OBJETO ILICITO. INVALIDEZ Y NULIDAD DE LOS ACTOS SOCIETARIOS. CLASIFICACION DE JULIO OTAEGUI.-









5.4.- Cláusulas con objeto ilícito



5.4.1. ESTIPULACION DE GANANCIAS LEONINAS- Art. 13 inc.1º:

El pacto que estipule que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se los excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir a las pérdidas (sociedad leonina).-

Se trata de una cláusula igual a la prevista en el art. 1652 del C.Civil que, en cambio, hace nula la sociedad.-

Esto es consecuencia del enunciado principio del contrato plurilateral, en función del cual es nula la cláusula pero subsiste el contrato de sociedad.-



5.4.2.- APROBACION FICTA DE BALANCES Art.69: Es nula toda convención que importe la renuncia del derecho de aprobar o impugnar los estados contables y la adopción de resoluciones de cualquier orden al respecto.-



5.4.3.- IMPEDIMENTO DE LA EXCLUSION DEL SOCIO MEDIANDO JUSTA CAUSA Art. 91: Es nula la cláusula que impida la exclusión del socio cuando hubiere justa causa.-



5.4.4. Art. 150: GARANTIA DE VALOR EN LA TRANSFERENCIA DE SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA :

Declara ineficaz la cláusula –respecto de terceros- que disponga en contrario de lo que el artículo dispone sobre la garantía de valor y transferencia de cuotas sociales en las sociedades de responsabilidad limitada.-



5.4.5. Art.154: INEFICACIA DE CUOTAS QUE PROHIBA LA TRANSFERENCIA DE CUOTAS SOCIALES EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:

Declara ineficaz la cláusula que impida la cesión de las cuotas en las sociedades de responsabilidad limitada.-



5.4.6 Art.240: INEFICACIA DE CLAUSULA QUE EXIMA DE ANTEMANO LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES:

Declara nula cualquier cláusula en contrario respecto de la actuación de los directores, síndicos y gerentes generales en los actos sociales que menciona en su primera parte.-



5.4.7 Art.245: INEFICACIA DE CLAUSULA QUE IMPIDA EJERCICIO DEL DERECHO DE RECESO:

Declara nula toda disposición que excluya el derecho de receso o agrave la condición de su ejercicio.-





5.5.- Nulidad o anulabilidad en razón del tipo social



Art. 17 “Es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato pero podrá subsanarse hasta su impugnación judicial”



5.5.1.- Atipicidad: Tiene sanción de nulidad absoluta , inconfirmable (art. 17)

Los constituyentes no pueden apartarse de los tipos que prefigura la ley.- Analizada la primera parte del artículo resulta que existe sociedad de tipo no autorizado cuando se apartan alguno o algunos de los requisitos caracterizantes, o se mezclan los requisitos caracterizantes de dos o más tipos.- El mecanismo de la ley prevé que aún constituidas las sociedades pueden ser declaradas nulas si no adecuan a los tipos de la ley, pero a su vez admite la realidad de las sociedades que no se constituyen regularmente declarándolas irregulares y no nulas (art. 21 LSC)



5.5.2.- Omisión de los requisitos esenciales tipificantes :

Se configura cuando, aparentemente, se ha constituido una sociedad típica, pero se ha prescindido de un dato caracterizante (ej. Representar el capital de una SRL mediante acciones).-



5.5.3.- Omisión de los requisitos esenciales no tipificantes:

El vicio torna anulable la sociedad hasta su impugnación (art.17) por haberse obviado datos comunes, en principio, a todos los tipos (ej. Denominación y domicilio, objeto, capital social, plazo de duración, etc).-





6.- EFECTOS DE LA NULIDAD.



6.1.- Art. 16 : La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias. Cuando se trate de una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hará anulable el contrato. Si tuviere más de dos socios, será anulable cuando los vicios afecten la voluntad de socios a los que pertenezca la mayoría del capital.-



6.1.1. Estos efectos resultan del carácter plurilateral del contrato de sociedad.-



6.1.2. En la segunda parte del artículo se observa la exigencia de acuerdo de las dos partes sobre la declaración de voluntad común para reglamentar sus derechos mediante la exteriorización.- Si no se da esa concurrencia no hay contrato de sociedad.-



6.1.3 Si son más de dos socios, el contrato es nulo si los vicios atañen a quienes pertenezca la mayoría del capital.-



6.2.- Alegación de la nulidad según el Código Civil.

Se rige por las normas particulares de los contratos en general (arts. 1047,1048, 1049,1164,1166,1158 y 1159) o de la nulidad en general (arts.1047,1048,1049,1085 bis).-

Excepción: Cap. II, art.1660 donde se faculta a los socios de una sociedad ilícita a oponer la nulidad como excepción en el caso de terceros de mala fe (que tuvieron conocimiento de la ilicitud) que pretendan alegar contra los socios la existencia de la sociedad.-





6.3.- Alegación de la nulidad en la ley comercial.



6.3.1. No se regula en general el derecho de alegar las nulidades, como acción o excepción, por lo que deberán aplicarse las normas del Código Civil en cuanto no estén modificadas por disposiciones expresas o implícitas y por las del Código de Comercio.-



6.3.2. Los efectos de la nulidad en el ámbito mercantil no son retroactivos. Operan ex nunc y actúan como causal de disolución.- Por lo tanto no se aplican los arts. 1050 y 1052 del CCivil.-



6..3.3. Acerca de quiénes pueden alegar la nulidad, la ley 19550 tiene algunas disposiciones al respecto:



Sociedades con objeto ilícito: El art. 18 niega a los socios el derecho de oponer la nulidad de la sociedad frente a terceros de buena fe.-

Si bien nada dice acerca de los terceros de mala fe se entiende que, por aplicación subsidiaria del Código Civil, se puede oponer la nulidad a modo de excepción.



Los arts 200,251,350 y otros de la ley de sociedades que regulan la alegación de la nulidad en casos particulares, concretan los principios generales consagrados por el Código Civil el elTítulo respectivo (IV-“De la nulidad de los actos jurídicos”).-





6.4.- Aplicación supletoria del Código Civil.



6.4.1. En los casos no previstos por la ley comercial se aplicarán las disposiciones del Código Civil:



La nulidad o anulabilidad –absoluta o relativa- puede oponerse como acción o excepción (art.1085 bis).



El art. 1047 establece que la nulidad absoluta puede y debe declararla el juez, aún sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto o a pedido del Ministerio Público y de los que tengan interés en hacerlo, con excepción del que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio invalidante.-

La excepción la señalan los arts. 1660 CCivil y 18/19 de la ley 19550 respecto de los terceros de mala fe.-



La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a petición de parte .- No puede pedirse su declaración por el ministerio público en el sólo interés de la ley.-

No puede ser alegada sino por aquellos en cuyo beneficio lo ha establecido la ley (art. 1049).



Pueden pedir la nulidad del acto los incapaces de hecho, sus representantes o herederos cuando la nulidad es relativa.- Además de ellos, pueden hacerlo el ministerio de menores,terceros interesados y el juez de oficio cuando la nulidad es absoluta (art. 1164).-

Todo ello a menos que el incapaz hubiera actuado con dolo para inducir a la otra parte a contratar, a no ser que el dolo consistiere en la mera ocultación de la incapacidad o el incapaz fuera menor.-

Declarada la nulidad por incapacidad de hecho se aplica el art. 1165 como excepción a lo establecido en el art. 1052 y conc. del CCivil.-



El capaz que contrata con el incapaz no puede alegar la nulidad del acto salvo que el segundo actuara con dolo y fuera mayor de 10 o 14 años, para inducirlo a contratar (arts 1164/1166).-



Los afectados por vicios del consentimiento tienen el derecho de alegar la nulidad del contrato; no así la otra parte, ni el autor del dolo, violencia , simulación o fraude (art. 1158).-

Cesa el derecho de alegar nulidad cuando, conocida la causa o después de haber cesado la misma, los contratos fuesen confirmados expresa o tácitamente.-



De acuerdo al art. 1362 los incapaces de derecho no pueden deducir ni alegar la nulidad del acto que les está prohibido realizar.-



Asimismo se sancionan con nulidad algunos actos sociales :



5.5.4. Art. 199 (aumento de capital en sociedades anónimas por oferta pública de acciones) cuando se hayan violado disposiciones legales que la regulan.-



5.5.5. Art.202 : emisión de acciones bajo la par excepto el supuesto de la ley 19060.-



5.5.6 Art.251: Resolución de la asamblea que sea violatoria de la ley, del estatuto o del reglamento.-



5.5.7 Art.271: Algunos contratos en las sociedades anónimas, en los casos de contratación entre el director y la sociedad, y que la misma se aparte de las condiciones de mercado, o en su caso no hayan sido aprobados por asamblea









7.- Prescripción de la acción de nulidad.



El derecho de alegar la nulidad de un acto afectado de nulidad absoluta es IMPRESCRIPTIBLE.-



Respecto de los actos relativamente nulos la prescripción de la acción se opera a los cuatro años (art. 847 inc.3º del Código de Comercio), a su vez las acciones emergentes del contrato de sociedad tiene la prescripción del art. 848 inc 3 del Código de Comercio.-

SOCIEDAD IRREGULAR-SOCIEDAD DE HECHO.

RÉGIMEN DE SOCIEDADES IRREGULARES (ART. 21/26) LAS SOCIEDADES DE HECHO Y LA SOCIEDAD EN FORMACION RESPONSABILIDADES DURANTE EL ITER CONSTITUIVO (Art. 183/184)
Resumen ejecutivo:





Los instrumentos normativos vigentes son: Ley de Sociedades Comerciales Capitulo 1 IV ( art. 21 a 26) y Capitulo 2 V 2, Sociedades Anónimas (constitución).-

Resumen ejecutivo:



Los instrumentos normativos vigentes son: Ley de Sociedades Comerciales Capitulo Sección IV (art. 21/26) VI (Art. 38 3era parte) y Capitulo II V I (Art. 7/182/183/184).-





1.-CONCEPTO: El régimen de constitución de las sociedades comerciales tiene fijada una regulación normativa especial orientada hacia los principios de protección de los terceros vinculados a la sociedad. Una de las formas en las que se salvaguarda este principio es en la defensa de la tipicidad, ya que la sociedad aun constituida que no se ajusta a los tipos de la ley, cae en la invalidez prevista en el art. 17 del ordenamiento legal.-



Sin embargo, no se aplica la misma solución para el caso que la sociedad se haya formado por contrato pero no complete el iter constitutivo, debiendo en este caso distinguirse y diferenciarse los 3 supuestos que estudiaremos en este capítulo:



Que exista un contrato asociativo formalmente adecuado a uno de los tipos de la ley pero que el trámite de constitución no se haya completado, en cuyo caso nos encontramos en el supuesto de la sociedad irregular que regulan los art. 21 a 26 de la ley.- La sociedad irregular no es uno de los tipos societarios, sin embargo fruto de la realidad, la ley consideró indispensable regular sus consecuencias.-



Que no exista entre las partes siquiera contrato asociativo, ni la intención de cumplir con esta regularización, en cuyo caso persiste como sociedad de hecho, en cuyo caso es por el objeto comercial, que se define la inclusión de este supuesto en la ley de sociedades comerciales (ver art. 21).-





Por último , los supuesto pre3vistos en el art. 38 (aporte de bienes registrables y la inscripción provisoria y el supuesto previsto en los art. 183 y 184, incluidos dentro de la constitución de la sociedad anónima , cuando en razón de lo engorroso que habría resultado el trámite resultó necesario determinar un régimen atributivo de responsabilidades a los promotores y fundadores de las sociedades.-





El análisis de este capítulo se formulará en el siguiente orden:



De la evaluación histórica del concepto de sociedades irregulares (Art. 21/6).



b) De las sociedades en formación (Art. 183/184) la consecuencia de los actos de los promotores o fundadores.



c) Las reformas introducidas por la ley 22903, consecuencias prácticas (Art. 22 y 183/84).



d) La doctrina y jurisprudencia que diferencia a las figuras de la sociedad irregular y la sociedad en formación.-



e) La “No Sociedad”, la sociedad de hecho consecuencias o aspectos procesales de su existencia.



f) Su análisis a través de casos jurisprudenciales





2.- Evolución de la Sociedad Irregular en el Derecho Argentino (Tonón RDCO 16-91 )



2.1. Introducción: Coinciden Tonón y Echeverri en que la teoría de la sociedad irregular irrumpe en el derecho argentino como una combinación de la legislación francesa y la construcción doctrinaria italiana.-



En materia de sociedades que no habían sido inscriptas en el Registro, el Código de Comercio (1859 y 1889), seguía al Código Francés, declarando a las sociedades nulas, por inobservancia de las formalidades de publicidad.-

Es la influencia del régimen italiano de 1882, y una gran asimilación no sólo legislativa sino en las costumbres comerciales de nuestro país al modelo italiano, la que consagra la teoría de la irregularidad (desde entonces Italia mantiene la característica del pequeño comerciante y una cierta tendencia anórmica que lo lleva a incumplir en la registración, la que fue trasladada a nuestra economía).-



Así las cosas, el Código de Comercio Argentino, disponía que “las escrituras de sociedad debían ser inscritas en el Registro Público de Comercio y que, a falta de inscripción, los otorgantes no tenían acción para reclamar los derechos en ellas reconocidos, sin perjuicio de los derechos que la comunidad de intereses hubiese creado” (art. 47 inc. 2, 52 y 399 de 1859 , y correlativos en los art. 41, 294 ult y 296 de la Reforma de 1889).-



La falta de escritura no era oponible a los terceros, y en cambio estos tenían la facultad de utilizar todos los medios de prueba para demostrar la existencia de la sociedad y a su vez accionar solidariamente contra cualquiera de los socios.-



Fue la doctrina la que advirtió que el régimen civilista de nulidad del derecho francés no se adaptaba a las necesidad comerciales y lentamente se plegó al sistema italiano, sin plasmarse esta solución en la vía legislativa ante la demora en las reformas de los Códigos (ya por 1925 se quejaba el ilustre civilista Alfredo Colmo de lo antigua que resultaba la legislación vigente).-





2.3 Doctrina Francesa e italiana:



En el art. 42 del Código de 1807 y su modificación por art. 56 de la ley de 1867, en Francia se dispuso que “La observancia de las formalidades de publicidad a que estaban sujetas las sociedades era impuesta bajo pena de nulidad respecto de los interesados, con la salvedad de que esa inobservancia no podía ser invocada por los socios contra los terceros” .-

Cualquier persona interesada quedaba legitimada para pedir la declaración de nulidad de una sociedad que no hubiera cumplido con las formalidades. Los efectos eran diferentes en la relación de los socios entre sí o con la sociedad, que era considerada “societé de fait”, expresión que aparece según Echeverry para 1825, y antecede el concepto de sociedad de hecho.- Pero en cambio para los acreedores sociales o de los socios se necesitaba desconocer la existencia de esta sociedad para agredir los bienes de los socios y en definitiva quedaban con la opción de reconocer o no la existencia de la sociedad, conforme les resultara más favorable a sus intereses”.-



Hasta el Código Albertino de 1865, Italia había seguido igual camino, pero finalmente en 1882 en los art. 98 y 99 se aplicó la siguiente solución:

“Mientras no se hayan cumplido las formalidades ordenadas la sociedad no está legalmente constituida. Hasta la legal constitución de la sociedad, los socios, los promotores, los administradores y todos aquellos que operan en nombre de ella contraen responsabilidad ilimitada y solidaria por todas las obligaciones asumidas”.-



“A falta de acto escrito o de las publicaciones ordenadas en los artículos precedentes, en las sociedades colectivas o encomanditas simples, cada uno de los socios tiene derecho a pedir la disolución de la sociedad. Los efectos de la disolución corren desde el día de la demanda. La falta de las formalidades mencionadas no puede ser opuesta por los socios a los terceros. En las sociedades anónimas y en comandita por acciones los susciptores de acciones pueden pedir ser liberados de la obligación que deriva de sus suscripciones”



Sobre la base de estos artículos se consideraba que la sociedad era irregular quedando sujeta a que cualquiera de los socios pidiera su disolución en cualquier momento.- La solución italiana - apelando a la irregularidad - era quizás técnicamente superior a la francesa por cuanto no dejaba en manos de terceros opción alguna, evitando duplicidades.-



Con el aporte de Siburu, Castillo y Halperín, la doctrina plegó a la formula italiana pero con una posición diferenciada en tres puntos:



Para la disolución bastaba una declaración dirigida por uno de los socios a los restantes



En el ámbito interno ni la sociedad ni los socios podían invocar la eficacia del contrato social





En cambio todos los socios eran responsables sin el beneficio de excusión por las obligaciones sociales



2.4. Los antecedentes más inmediatos de la ley de 1972, Cod Civ. Italiano de 1942 y Ley Soc. Comerciales de Francia en 1966.-



El Código Civil italiano, en 1942, reestructuró el régimen societario partiendo de la sociedad simple, la que reemplaza -con profundas modificaciones- a la antigua sociedad civil y se convierte en una especie de prototipo social sobre el cual se van escalonando los demás tipos societarios con sus características diferenciales . En el régimen italiano todas las sociedades, salvo la simple, están sujetas a la inscripción registral, pero la inscripción tiene efectos diferentes según se trate de sociedades de personas o sociedad de capital.-



En efecto, las sociedades colectivas y en comandita simples gozan de autonomía patrimonial desde su constitución y se regularizan y adquieren plenitud de su tipo legal con la inscripción (regularidad), mientras que las sociedades de responsabilidad limitada, por acciones y en comandita por acciones, sólo surgen como personas jurídicas con su inscripción registral.-



De esta forma la irregularidad se convierte en una categoría que sólo puede afectar a las sociedades de personas y ello significa que la sociedad irregular goza, al igual que la sociedad simple, de autonomía patrimonial que asegura a los acreedores sociales un derecho preferente sobre el patrimonio social e impide, a los acreedores particulares de los socios, agredirlo .-



A su vez, en la sociedad irregular, al igual que en la simple, el acreedor particular del socio sólo puede pedir la liquidación de la cuota social de su deudor cuando los otros bienes no son suficientes para satisfacer su crédito y por último en la sociedad irregular, al igual que en la simple los socios, ilimitada y solidariamente responsables, gozan de un beneficio atenuado de la previa excusión del patrimonio social en la medida en que indiquen bienes sociales sobre las cuales el acreedor pueda satisfacer fácilmente su crédito.-



La diferencia con la sociedad simple es en cuanto al régimen de administración y representación, que admite –bajo determinados recaudos-la limitación de responsabilidad de los socios o la exclusión de la solidaridad.-



Respecto de la sociedad colectiva no inscripta se presume que cada socio tiene la administración, siendo inoponible a terceros los pactos en contrario.-



En cuanto a la en comandita simple y la colectiva no inscriptas quedan sometidas a la normativa de sus respectivos tipos regulares lo cual implica

-entre otras cosas- que ambas son sociedades estables que no pueden ser disueltas por los socios en cualquier momento (a diferencia de lo que disponía el art. 296 2do párrafo C.Comercio y art.22 de la LSC).-



Por su parte Francia, a partir de la ley 537 de 1966, introduce numerosas modificaciones.-

Los Art. 5 y 1843 sostienen que las sociedades comerciales gozan de personería moral a partir de su matriculación en el Registro de Comercio con la aclaración de que las personas que han actuado en nombre de una sociedad en formación, antes de que haya adquirido el goce de la personería moral, quedan ilimitada y solidariamente obligadas por los actos cumplidos, salvo que la sociedad-después de haber quedado regularmente constituida y matriculada- asuma las obligaciones contraídas, en cuyo caso se reputa que lo fueron por la sociedad desde su origen (como veremos en este artículo se encuentran los orígenes de los Art. 183 y 184 de la Ley de Sociedades reformada por la ley 22903).-



Por su parte el art. 1842 sostenía que las sociedades, excepción hecha de las en participación, gozan de personería moral a partir de su matriculación y hasta ese momento las relaciones entre los socios son regidas por el contrato de sociedad y los principios generales del derecho aplicables a las obligaciones y contratos.-

El art. 1873 sujeta a las societès creés de fait a las sociedades en participación a las cuales el art. 1871 les niega expresamente personería. Todo ello aún cuando con posterioridad el Código Civil Francés introdujo una importante modificación respecto de la figura de la sociedad accidental o en participación.-



3.- LA LEY 19550 (REGIMEN VIGENTE)



3.1..Dentro del capítulo IV.- la ley en el art. 21, define dos formas societarias anómalas: la sociedad irregular y la sociedad de hecho con un objeto comercial, a las que trata como sociedades anómalas, porque no reúnen los requisitos de constituirse “conforme a uno de los tipos previstos en la ley”.- Es decir que estas sociedades no han cumplido la etapa de constitución ante el Registro Público de Comercio, conforme la exigencia del art. 7º de la ley.-



3.2... Conforme lo hemos analizado precedentemente la ley adhirió a la moderna doctrina italiana y transitó desde el camino de la nulidad a una sanción menos severa y más adecuada a la realidad económica la de la irregularidad y desde el punto de vista jurídico, en cuanto a las responsabilidades de los socios entre si, los efectos frente a terceros, tienen un régimen regulatorio común que se desprende del texto de los art. 21 a 26 de la ley.-



3.3. Así las cosas el art. 21 dice “ Las sociedades de hecho con un objeto comercial y las sociedades de los tipos autorizados que no se constituyan regularmente quedan sujetas a las disposiciones de esta sección” de lo que se desprende que “En esta sección se han puesto en igualdad de condiciones las sociedades de hecho – que con un objeto comercial determinado, no han tenido en cuenta para su constitución ninguna de las formalidades y requisitos exigidos por esta ley – con las sociedades irregulares, las cuales si bien cumplen, contrariamente a las anteriores, con las características de cualquiera de los tipos societarios, no han completado su trámite de inscripción en el Registro Público de Comercio”

Sin perjuicio de ello se analizarán más adelante las diferencias que estableció la doctrina entre ambos tipos de sociedades y la sociedad en formación.-



3.4 RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS Y QUIENES CONTRATAN POR LA SOCIEDAD

El art. 23 dice: Los socios y quienes contrataren en nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales sin poder invocar el art. 56 ni las limitaciones que se funden en el contrato social.-

ACCION CONTRA TERCEROS Y ENTRE SOCIOS

La Sociedad ni los socios podrán invocar de cualquier tercero ni entre si derechos o defensas nacidos del contrato social , pero la sociedad podrá ejercer los derechos emergentes de los contratos celebrados

El régimen de la sociedad irregular se funda en esta norma porque establece la responsabilidad solidaria, y no subsidiaria para los gerentes o mandatarios que contraten en nombre de la sociedad y por las operaciones efectuadas.- Es decir que no pueden excusarse como lo permite el art. 56 para todas las sociedades regulares.-



3.5 REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD El art. 24 “ En las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad” Es decir que cualquiera de los socios representa a la sociedad irregular, por ello a cualquier tercero le basta contratar con uno de los socios para obligara cualquiera de los demás socios, quienes responden en forma solidaria.- Ello es coherente con la redacción del artículo anterior y el propósito del legislador de evitar este tipo de sociedades o llevarlas a las formas típicas en las que la responsabilidad es subsidiaria.-



3.6Existencia de la Sociedad.-PRUEBA.- El art. 25 dice “ La existencia de la sociedad puede acreditarse con cualquier medido de prueba” se analiza esta articulo que juega principalmente en el caso de la sociedad de hecho, que puede resultar de prueba más dificultosa que el de la sociedad irregular.- En algunos casos en la sociedad de hecho no existe ni siquiera el contrato de sociedad por escrito, o como veremos a través del rico repertorio con el que se ilustra el presente trabajo puede estar encubierta la sociedad de hecho bajo otra figura societaria.- En este aspecto la ley no ha innovado y sigue los antecedentes del art. 298 del Código de Comercio.- En este orden de ideas, como veremos al comentar los fallos, ha alcanzado la mera fotocopia del contrato de sociedad, para constituir el principio de prueba por escrito y que en forma cohesionada con otros medios probatorios permitió tener por acreditada la existencia de la sociedad de hecho.- En este caso juegan los principios generales de la prueba de los contratos contenidos en el título general del Libro II del Código de Comercio (art. 208 y 209).-



3.7 RELACIONES DE LOS ACREEDORES SOCIALES Y DE LOS PARTICULARES DE LOS SOCIOS El art. 26 dice “ Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratare de un sociedad regular , excepto respecto de los bienes cuyo dominio requiere registración” El sentido de la norma es colocar, para el caso de quiebra de la sociedad en igualdad de condiciones al acreedor del socio particular respecto del acreedor social.- Se exceptúa el caso de los bienes registrables.- De algún modo la norma mantiene los resabios del originario sistema francés en el que se daba a los acreedores la opción de considerar o no la existencia de la sociedad y en consecuencia prevalecía la protección a los terceros sobre los interés particulares de los socios de la sociedad irregular.-



Concluyendo, puede decirse con Etcheverry, que el criterio de esta figura es de disuasión por cuanto “la regulación de tales sociedades crea un status diferenciado que disuade de fundar sobre esa base una empresa económica estable”, lo que de algún modo ha sido atenuado con la reforma del art. 22 que permite la regularización,-





4 SOCIEDADES IRREGULARES . FORMA –EXISTENCIA DE CONTRATO-DE TIPO AUSENCIA DE INCRIPCION :



4.1. Régimen del Código de Comercio establecía en el art. 41 que “Las escrituras de sociedad de las que no se tome razón no producirán acción entre los otorgantes para reclamar derechos que en ella hubiesen sido reconocidos”, sin embargo entre socios no podían oponerse el defecto de inscripción (este articulo fue derogado)

En concordancia el art. 296 del Cod. Comercio autorizaba a cualquier de los miembros de la sociedad a pedir su disolución, lo que es antecedente del art. 22 que luego analizaremos.-



La sociedad irregular: es aquella sociedad instrumentada, afectada por cualquier vicio de forma en su constitución de los tipos sociales si el vicio es de fondo no hallaríamos frente a una sociedad nula o anulable (art. 17,18,19,20,13 etc) (Alicia Feguera ED 19.11.95), es que conforme lo dice Echeverry, la ley sanciona considerando irregular a la sociedad, pero no la invalida.



Colombres en su Curso de Derecho Societario, p. 179 , explica al hablar de la sociedad irregular , se trata de los vicios en las formalidades requeridas para validez del contrato y sus reformas.-



Carlos Villegas nos dice que: Sociedad irregular, es aquella que, instrumentada se halla afectada por cualquier vicio de forma en su constitución



El viejo art. 22 decía “ Cualquiera de los socios puede exigir su disolución. Esta se producirá a la fecha en que el socio notifique fehacientemente tal decisión a todos los consocios y respecto de los terceros cuando se cumpla con el art. 98.La liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley”



En la sociedad irregular y la de hecho, el viejo art. 22 no dejaba alternativa que la disolución de la sociedad, por la falta de constitución siguiendo la interpretación tradicional sostenía la Sala C.14-12-79 C.Nac. Com que “ El artículo 22 confiere una facultad legal , lo que implica que la falta de ejercicio por el titular del derecho, no redunda en la pérdida de ella por el transcurso del tiempo. El silencio del socio no hará jamás volver legítimo un estado ilegítimo . Dicho en otros términos la acción para pedir la disolución de la sociedad no constituida regularmente es imprescriptible”, en idéntico sentido Zavala Rodríguez en su Cod. Comentado p. 265 num 200 (comentario Guillermo Seratti ED 24/07/84)

4.2. JURISPRUDENCIA SOBRE SOCIEDADES IRREGULARES



4.2.1. ORTA ALBERTO C/BRAVO ROSENDO S/LIQUIDACIÓN Sala B 30 marzo 79 LL 12.08.80

“Las sociedades irregulares o de hecho tienen una personalidad jurídica precaria, no siendo compatible con su régimen particular ni la resolución parcial ni la exclusión de uno de los socios ya que lo que corresponde es su disolución total. // La liquidación de una sociedad irregular ha de regirse por los principios generales de la ley de sociedades en la misma forma en que sucede en las sociedades comerciales regulares.-

4.2.1.1 Al respecto Salvador Perrotta comenta que “en lo que se refiere a su régimen de liquidación considerándola como una agrupación en infracción a las formalidades de la ley 19550 y no según expresamos como un tipo regulado por esta, resulta motivo de que así se desaliente su existencia y funcionamiento.- Pero el proceso de tal liquidación derivado de su disolución total -como señala el fallo- no requiere una normativa especial bastando aplicar el art. 101 y sigtes. de la ley.-

En ese sentido el Tribunal hace suyos los argumentos de Radresa sobre el particular “Ha de regirse por los principios generales de la ley de sociedades que funciona en este caso en la misma forma que suceden en las sociedades comerciales regulares”.- O sea que, en este aspecto, el régimen de ambas no acusa diferencia.-





4.2.2. Pappalardo de Panizzo c/ Filipelli Claudia (ED 14.04.89) disolución

Guggiari Graciela c/ Real Angela (ED 12.05.89 Sala D 29.12.88)



En este fallo referido a la disolución, actuación de los administradores, responsabilidad, naturaleza y obligación de rendir cuentas se concluye que:”...los actos de los administradores de una sociedad de hecho, realizados durante su liquidación, ajenos al fin extintivo, importan un incumplimiento contractual ... la responsabilidad que de ello se deriva está regida por las reglas comunes e implicará la obligación de reparar todos los daños causados a los socios y a terceros, que sean consecuencia inmediata del incumplimiento, cuando éste sea culposo (art.520 C.C).; haciéndose extensiva a las consecuencias inmediatas, cuando hubiere malicia (art. 521 C.C.).

3.- Si bien las sociedades de hecho se disuelven de pleno derecho con el acto recepticio mediante el cual se exterioriza la voluntad de disentir de uno de los socios con anoticiamiento a los otros, ello no apareja la extinción automática del ente societario, que subsiste a los fines liquidatorios y mantiene su personalidad, estructura y patrimonio , con las limitaciones que impone el cambio de objeto que la disolución opera...” .-



4.2.3 Mordjikinan Adom s/Incidente de revisión por San Fernando Cia Financiera S.A. en liq. BCRA (ED 2.03.90 fallo Sala D 31.07.89)

“1.-.El acreedor puede accionar directamente contra cualquiera de los socios de una sociedad de hecho, que no pueden excusar su responsabilidad – no pueden requerir la ejecución previa del patrimonio común – invocando la existencia de la sociedad .- 2.- Si primero se demanda a la sociedad irregular y posteriormente a alguno de los socios, ese orden temporal de ejercicio de las acciones sujeta la segunda a la suerte de la primera...Una vez reconocida la sociedad, la pretensión contra sus integrantes se funda en la responsabilidad prevista en el art. 23 párr. 1º de la LSC en cuyo caso resulta decisiva la suerte que tuvo el reclamo contra el ente. La declaración absolutoria obtenida por la sociedad es invocable por los socios en tanto su deuda depende de la existencia del crédito contra la sociedad.-



5. Sociedades de hecho





5.1.El art. 21 dice “ Las sociedades de hecho con un objeto comercial ... Se trata del único supuesto en que la ley, que adopto el criterio de la tipicidad, debe apelar al del objeto social para incluir a este tipo de sociedades en la ley.- De este modo, aunque perdieron vigencia, la ley de sociedades excluyó a las sociedades civiles, impidiendo, a diferencia del Código Italiano, la unificación en la materia.- El Códice de 1942, considera a la sociedad civil como sociedad de hecho y estructura a partir de este tipo los demás tipos societarios.- Cuando se habla de objeto comercial, se aduce a los actos de comercio previstos en el art. 8, recordando que con anterioridad a la definición de la ley de sociedades, la vieja doctrina fundaba la comercialidad de las mismas en el art.8 º inc. 6º, en la teoría del acto de comercio.-



5.2. El fenómeno de las sociedades de hecho se origina en la circunstancia que las mismas proliferan 1º porque la mayoría de los negocios se inician asidos a la confianza mutua y 2º porque es común que la necesaria velocidad de decisión para iniciar la actividad provoque que se deje para después la organización regular.-



5.3. La sociedad de hecho es aquella que no se ha instrumentado por escrito y, para algunos autores, aun la que redactado su contrato por escrito, se aparta de los tipos autorizados.- “La sociedad de hecho es aquella no instrumentada, que surge de la actividad económica común de dos o más personas, que practican actos de comercio para repartirse la s utilidades y soportar las pérdidas, el art. 21 de la ley actual exige que se trate de una sociedad de hecho con objeto comercial, pues aquí no puede hablarse de tipicidad y nos encontramos como apunta Farina (Sociedades Comerciales p. 141) ante una excepción al principio de nulidad de la sociedad atípica que consagra el art. 17.- En consecuencia el único elemento posible para distinguir entre las sociedades de hecho en civiles y comerciales, radica en el objeto y en ocasiones aun así resulta muy difícil deslindar esta cuestión (ver punto 4.43).-



5.4. En definitiva, como su propio nombre lo indica, la determinación sobre la existencia de una sociedad de hecho, la dan las circunstancias fácticas que hacen a determinado tipo de negocios, y la doctrina puede dar definiciones en forma casuística, siendo ilustrativos los siguientes casos:



5.4.1 La relación entre quien entrega el dinero como inversión y quien lo recibe como aporte a un socio de hecho para la construcción y venta de un edificio configura una sociedad de hecho y no un mutuo innominado (CNac Civ F ED 66-356)



5.4.2 Aquellas sociedades en las ni siquiera ha mediado un contrato inscrito y que derivan su existencia de una empresa llevada en común son sociedades de hecho (CNCom Sala D 17/6/77 ED 1979 D-46)



5.4.3 Otro interesante fallo, por la distinción entre sociedad de hecho, comercial o civil, es el del Juzgado 24 Comercial del 20/05/077, en el que se sostuvo que “es una sociedad de hecho comercial, por su objeto, aquella que además de la reparación de máquinas – actividad principal- tuviera por objeto la incorporación a ellas de nuevos mecanismos, materiales y repuestos, siempre que sean de mayor importancia que la reparación, de lo contrario no encontramos con una sociedad civil”





6.- Responsabilidad y reglas de la sociedad de hecho en la jurisprudencia

Doctrina





6.1.- Soc. De Hecho y Libros de Contabilidad “Sorrentino Jorge c/Aseguradora Rural Cia de Seguros” CNac. Com Sala A, marzo 8, 1989 LL 20.11.90, se dijo que “La circunstancia de tratarse de una sociedad de hecho, no justifica ni por ende la releva de la necesidad de contar con una organización contable fiable, más allá de la existencia o no de libros rubricados // La doctrina del art. 818 del Código Civil si bien afirma que la compensación produce efecto extintivo por la sola coexistencia de créditos y débitos recíprocos ello no impide eliminar el factor voluntario de su invocación



6.2. Soc. De Hecho: Responsabilidad de los Socios “Durango S.A. c/Hierros Samar S.A.” CNac. Com Sala A, abril 6 1981 “Los socios, en las sociedades no regularmente constituidas, poseen responsabilidad ilimitada, no subsidiaria y solidaria con el ente que integran, y si bien es cierto que este es un sujeto de derecho, la falta de plenitud de ese atributo o la mengua en el tipo, se deben en gran medida al modo en que los socios enfrentaron, con su patrimonio personal, las deudas de la sociedad con terceros. Por ello tienen derecho a intervenir personalmente en defensa de sus derechos, haya sido o no disuelto y liquidado el ente fáctico, pudiendo ser demandados en forma personal, contemporáneamente con éste”.-



6.3. Soc de Hecho: Resp. Cambiaria y nombre comercial: “Power Tools S.A. c/Ferreira Ceferino.” CNac. Sala C, febrero 25 de 1983 “La omisión de accionar ejecutivamente contra la sociedad no regularmente constituida que se indica como obligada, impide el progreso de la demanda directa contra cada uno de los socios, o aquellos integrantes, pues los socios, o aquellos sindicados como tales al promover el reclamo, no se encuentran obligados cambiariamente pues, desde la propia concepción de la nombrada, la emisora del documento fue la sociedad de hecho que invoca, y si bien las personas reputadas como socias asumirían la responsabilidad que por ley societaria les reserva, por imperio de la ley 19550, ella es ajena al título mismo sobre el que se estructuró el reclamo y, por tanto, sólo puede aquella responsabilidad perseguirse en instancia ulterior en punto a lo que prevé el art. 56 de la ley citada. // Resulta inaceptable sostener que se ha contratado bajo un nombre de fantasía explotado por una sociedad del mismo nombre, pues existiendo ésta debidamente registrada, no puede contratarse bajo el supuesto de aquél” (voto de los Dres. Quintana Terán, Anaya y Caviglione Fraga)



6.4. Soc de Hecho: Demanda contra una Comunidad Patrimonial Imprecisa “Plaza Hotel c/Prince Tur” CNac. Sala D, julio 31 de 1980 “Aplicando la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual el proceso civil está destinado al esclarecimiento de la verdad jurídica, se podrá – iuria novit curia – tener por acreditada la existencia de una sociedad de hecho (que revestiría el carácter de demandada ) aún cuando la actora no le haya atribuido tal calidad, integrada por tres personas, dos de las cuales se verán consecuentemente involucradas en la responsabilidad por el incumplimiento que la sentencia reconoce a la otra (voto del Dr. Quinterno).-

“Si la parte pretensora demandó a una comunidad patrimonial imprecisa, caracterizada por un nombre de fantasía y la sentencia sustituyó al sujeto demandado y mencionado en cambio a un sujeto individual, motivo por el cual la parte actora se vio obligada a recurrir porque pretendía alcanzar con su acción a los demás sujetos que considera miembros de la comunidad demandada, lo que cabe es incluir en la condena a la comunidad citada y diferir para la etapa de ejecución de sentencia el conocimiento de la responsabilidad concreta que alcanzará a cuanta persona individual hubiera girado con ese nombre y resultara “ope legis” responsable, responsabilidad esta que no ha menester declaración del órgano jurisdiccional pues emerge del art. 23 de la ley 19550.-Esto es , cuanto para la persecución forzada de su acreencia la parte actora aprehenda fines de los supuestos responsables, podrán estos exonerarse invocando y probando (así como deberá probar la parte actora también, aunque en sentido inverso) su ajenidad respecto de la entidad irregular demandada.-





6.5. Soc de Hecho: Hechos que significan la prueba de la existencia de la Sociedad “ Britos Rául c/Oreja Heriberto ” CNac. Sala C, agosto 22 de 1977 “La amplitud probatoria admitida por los arts 297 y 298 del Código de Comercio y 25 de la ley 19550, encuentra limitaciones en la existencia del principio de prueba por escrito cuando el haber societario excede de $ 200, debiendo ser la misma inequívoca y excluyente// Sin prueba del aporte, elemento esencial del contrato, no puede admitirse la existencia del contrato social. Admitir que se tuvo la intención de hacer participar al demandante en las utilidades no importa más que, a lo sumo, una promesa de habilitación la que en modo alguno se confunde con el reconocimiento de la posición de socio”.La sentencia, con el voto del vocal preopinante Dr. Jaime Luis Anaya, rechaza la demanda por rendición de cuentas por cuanto no se considera con los elementos de prueba aportados que se haya demostrado el aporte, elemento que confiere la calidad de socio y por ende la legitimación para actuar.-



6.6. AZENCHER C/GROMPONE S/conv dis tareas Sala B 7/3/80 14.08.80



“Existe sociedad irregular entre las partes contratantes si por el contrato firmado entre ellas se convino la distribución de las tareas, correspondiendo a unos lo atinente a la fabricación, industrialización y comercialización de la producción , a otros la faz contable, administrativa y financiera y a un tercero los aspectos legales, conviniéndose además con relación a la distribución de las utilidades, que algunas lo fueran en forma fija, consistentes en extracciones para cada uno de los socios y otras porcentualizadas” .-



6.7 BARRIENTOS C/PETTA 24.05.94 S/PRUEBA Sala A 27/08/92



“Si bien el art. 25 de la ley de sociedades establece como principio general la viabilidad de todo tipo de pruebas para demostrar la sociedad de hecho, alegar su existencia implica la necesidad de comprobar que hubo contrato, lo que torna aplicable lo previsto en el art. 209 del C. de Comercio en cuanto a la exigibilidad de principio de prueba por escrito cuando el convenio excede del valor allí establecido.-“.-







6.8 ESTABLECIMIENTOS KLOCKNER S.A. c/SACCANI Y CIBULSKI (compraventa de mercaderías, disolución, liquidación sociedad del 14.08.89 ED 8/11/88 Sala D

“...En caso de liquidación y disolución de una sociedad de hecho, los convenios celebrados por los socios no pueden afectar a los terceros acreedores del ente, ya que de admitirse lo contrario, por vía de un pacto entre los socios, se permitiría modificar la responsabilidad asumida, al momento de la vinculación, con un ente que tenía una responsabilidad que los comprometía en forma solidaria con las operaciones sociales (art. 23 LS).-...“ .-



6.9 MILLAN DE LUCHINI C/Empresa Vicente Scilingo e Hijos Soc de Hecho,Sala C 28.03.89.- Condenas contra la Sociedad sujeto pasivo.

“Dado que el juicio ejecutivo no constituye un marco idóneo para indagar la existencia actual y la composición de una sociedad de hecho demandada en los términos del art. 25 de la LS ; debe dictarse sentencia contra el ente ejecutado y diferir para la etapa ulterior la extensión de la condena a las personas individuales respecto de las cuales se acredite la inclusión en el presunto ente societario y la responsabilidad emergente .-“.-





7.- LAS SOCIEDADES EN FORMACION



7.1.- La denominada Sociedad Anónima en Formación- La diferenciación respecto de las sociedades irregulares- La responsabilidad de los fundadores – el aporte de bienes registrables en sociedades no constituidas regularmente.-



Régimen de la ley 19550.- Análisis de los Dres. Nissen y Daniel Vitolo

(ED 10-3-82)



7.1.1. Los art. 183 y 184 de la LSC abordan el problema de la sociedad en formación, especialmente en lo que concierne a la responsabilidad de los directores y fundadores por los actos practicados y bienes recibidos con anterioridad a la registración de la misma en los términos del art. 7 de la LSC.-



7.1.2. El Concepto de sociedad en formación surge de la disposición del art. 38 parr 3º de la citada ley, situada en la parte general y al referirse a los aportes de los socios.- Precisamente por cuanto en la disposición general se acepta la capacidad de que, en ciertas condiciones, la sociedad antes de constituirse pueda adquirir bienes registrables, se conforma lo que se ha dado en llamar las sociedades en formación.-



7.1.2.1 Al respecto merece citarse el caso SERAFINI ANTONIO C/GOPP HÉCTOR – Disolución, reconvención, aportes de bienes registrables, valor, etapa liquidatoria.- ED 15/9/82

“Si bien es cierto que la sociedad irregular no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por razones de identificación, así como que respecto de tales bienes los acreedores sociales no tienen preferencia sobre los particulares de los socios no es menos cierto que entre los socios puede probarse que tales bienes forman parte del patrimonio social y se hallan, en consecuencia, sujetos a las relaciones derivadas del contrato de sociedad // A los fines de materializarse la integración de un bien registrable a una sociedad irregular, deberá previamente inscribirse la disolución de la sociedad irregular y la pertinente designación del liquidador en el RPC (art. 98 y 102 Ley 19550 y 1778 CC) para luego hacer efectiva la transferencia de aquél” .-



El comentario de Cesaretti y Crespo en esencia dice que el fallo en análisis acoge una de las concepciones que se han ensayado alrededor del tema de los bienes registrables y las sociedades irregulares : la imposibilidad de la sociedad irregular para inscribir bienes registrables a su nombre surge del problema de falta de identificación de la misma (Farina Juan M.)



No vemos ningún impedimento de lógica jurídica en aceptar en nuestro derecho y en otros ordenamientos, la existencia de personas jurídicas imperfectas cuya aceptación “ en nombre de la ciencia se ha negado” y en nuestro ordenamiento y aún sobre prejuicios dogmáticos (naturaleza siempre perfecta de la persona jurídica )no puede discutirse que las sociedades irregulares son personas jurídicas imperfectas, cuya imperfección deviene de la precariedad del vínculo y de la falta de autonomía patrimonial .-





7.1.3. Uno de los problemas que se ha suscitado es la diferenciación de la sociedad en formación respecto de la sociedad irregular y de hecho.-

Si bien ambas sociedades tiene en común que el contrato constitutivo no se halla registrado (art. 7 LSC) lo que las asimila en cuanto a sus efectos, no debe olvidarse que no siempre es imputable a la sociedad la demora en el iter constitutivo.-



7.1.4. Así las cosas, podemos distinguir palmarias diferencias:

Las sociedades no regularmente constituidas pueden ser disueltas en cualquier momento cuando uno de los socios manifieste su voluntad en tal sentido (art. 22 LSC) en tanto que en las sociedades en formación los socios no pueden arrepentirse de la registración del contrato si la solicitud correspondiente se ha presentado dentro de los 15 días de otorgado el acto (art. 39 C. Comercio).-

En las sociedades irregulares y de hecho cualquiera de los socios representa a la sociedad (ninguno de sus integrantes puede invocar el derecho de representar exclusivamente a la sociedad).- En las sociedades en formación el régimen de administración y representación es diferente, particularmente para las anónimas (promotores, directores y fundadores legitimados para efectuar trámites de constitución).- En los restantes tipos societarios se aplicaba el art. 36, 2do párrafo, estableciendo la responsabilidad de los socios respecto de los actos realizados en nombre o por cuenta de la sociedad por quien haya tenido hasta entonces su administración y representación-

La última diferencia, pero tal vez la más trascendente, es que el art. 26 establece la prohibición para las sociedades de hecho de adquirir bienes registrables a diferencia de las sociedades en formación las que, como vimos, pueden hacerlo en forma preventiva y en sentido concordante, el art. 96 del Dec 2080 reglamentario de la ley 17801 complementa la norma exigiendo que la sociedad en formación que pretenda la inscripción del bien debe acreditar que se encuentra en etapa de constitución.-

Por último lo que no preveía la ley, respecto de la sociedad en formación, era ampliar el espectro de los actos comerciales durante la época en que transcurría el iter constitutivo y la propuesta doctrinaria era permitirle a la sociedad realizar actos de comercio con la responsabilidad solidaria de los socios fundadores.-



No se excluye la aplicación de los principios generales del Código Civil en los casos no expresamente contemplados en la ley 19550.-





8.- Jurisprudencia



8.1. “ Ferrari c/ Tecnopapel S.A. ” (Sala A, octubre 20 de 1980)

En el citado pronunciamiento sostuvo el Camarista, Dr. Etcheverry, que



8.1.1. “Ni en el régimen del Código de Comercio ni el actual, en el cual no se han efectuado cambio sustanciales sobre el tema, puede admitirse que la sociedad en formación se equipare a un ente irregular// No cabe aplicar a la sociedad anónima en formación el régimen especialmente previsto en los art. 21 y siguientes de la ley 19550, como tampoco las reglas imperfectas, pero claras del Código de Comercio que respondían a la doble vertiente italo francesa respecto de las sociedades no constituidas regularmente”.-



8.1.2.- Comentando este fallo Vitolo- López Loyola sostienen que “·El legislador ha adherido sin reservas a la teoría ascarelliana del contrato plurilateral de organización y en nuestra legislación positiva es así como debe considerarse a la sociedad” .-





8.2. “ PRODUCAR S.R.L ” (Juzgado de Registro 15-10- 980)



En el citado pronunciamiento sostuvo el hoy Camarista, Dr. Butty quien en aquel momento se desempeñaba como juez de registro, que “...Parece incuestionable (la distinción) entre sociedad irregular y la llamada “en formación” en orden a sus diferentes regímenes de responsabilidad, disolución, representación, etc., según postula la más avanzada doctrina en la materia(conf. Anaya Jaime, “Las sociedades en formación ante el Decreto Ley 19550 en RDCO, año 1976, p.269...)...En segundo término, no cabe dudar que en nuestro sistema legal la sociedad es sujeto de derecho desde el acuerdo fundacional, siendo la inscripción una condición de regularidad pero no de existencia, lo que resulta entre otros del régimen de aportes normado por los arts 38 y sigtes. De ley 19550 (conf. Tercer congreso Nacional de Derecho Registral, Mar del Plata , noviembre de 1979)...Ahora bien, a los fines de la oponibilidad del distracto a los terceros , no se advierte otro medio que la registración del mismo ...Es de tal sistema (de publicidad registral) de donde deriva la procedencia de la inscripción, no pudiendo aplicarse el art. 22 de la LS toda vez que, como antes se señalara, la sociedad en formación – al menos mientras se mantenga dentro de ciertos límites- aparece como entidad propia y diferenciada de la irregular...”



8.2.1. “Parece incuestionable la distinción entre sociedad irregular y la llamada en formación en orden a sus diferente regímenes de responsabilidad, disolución, representación, etc.



8.1.2.- No cabe dudar que en nuestro sistema legal la sociedad es sujeto de derecho desde el acuerdo fundamental, siendo la inscripción una condición de regularidad pero no de existencia que resulta entre otros, del régimen de aportes normado por el art. 38.-



En base a estas consideraciones denegó la aplicabilidad automática del viejo art. 22 para la liquidación peticionada, señalando que la sociedad debía regirse por el régimen acordado en el estatuto, ordenando primero inscribir el contrato societario para dar fecha cierta frente a terceros del mecanismo de disolución de la sociedad.-





8.2. “ López Oscar c/ Mariscal Miguel y otros s/sumario ” (Sala C, octubre 17 de agosto de 1989 )

En el citado pronunciamiento sostuvo el Camarista, Dr. Caviglione Fraga que, sostuvo que



8.2.1.. “La existencia de un lapso temporal entre la celebración de un contrato de sociedad y la constitución definitiva de esta última no implica que durante dicho período de formación exista una sociedad irregular, sujeta al régimen previsto en los art. 21 y 55 de la ley de sociedades” “El sujeto de derecho nacido del consentimiento de las partes arts. 1 y 2 LSC, no puede ser escindido entre una sociedad irregular, durante el iter constitutvo y una sociedad regularmente constituida luego de la inscripción registral, ya que la sociedad en formación es la mima que los socios acordaron en el contrato originario y solo poda convertirse en irregular si se comprueba la interrupción voluntaria del proceso constituttivo.-”



8.2.2.- Comentando este fallo en ED 17.08.89 Eduardo Favier Dubois (h) titula “La Sociedad Anoomina en formación y la vigencia de las reglas del tipo entre los socios” en estos términos “·reseña el largo camino de desafíos recorrido Entre la nulidad absoluta, y el reconocimiento legilslativo de la denominada sociedad en formación, y comenta favorablemente el fallo, en el sentido de que el mismo establece definitivamente:

a) La inaplicabilidad de las normas de la sociedad irregular a la sociedad en formación.-

b) La identidad entre la sociedad en formación y la sociedad una vez inscripta.-c) La improcedencia de la rendición de cuentas por el lapso de la sociedad en formación por cuanto la misma debe expresarse a través de balances y estados contables.-









9.- LAS REFORMAS INTRODUCIDAS AL REGIMEN DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES, DE HECHO Y EN FORMACIÓN INTRODUCIDAS POR LAS LEY DE SOCIEDADES 22903 .-



La ley 19550 – siguiendo los principios del Código de Comercio- , nada decía respecto de la posibilidad de que la sociedad no constituida regularmente pudiera sanear o convalidar el trámite.- Dado el carácter sancionatorio de la figura, lo único que se preveía era un régimen de responsabilidad solidaria de todos los socios, que inducía a que finalmente alguno de estos promoviera la disolución de la sociedad.- En otras palabras, siguiendo la tendencia francesa, se procuraba eliminar toda forma societaria que no estuviera contemplada en la ley .- Esto quedaba acentuado en el concepto de tipicidad y el “numerus clausus” de los tipos societarios admitidos en la ley .-





La ley 22903, innovó en la materia, por cuanto se modificaron sustancialmente en su contenido los art. 22 , 183 y 184 .- con ello , terminó de clarificar las etapas de la constitución hasta la registración al introducir en el esquema de las sociedades irregulares y de hecho , y en el de las sociedades en formación las siguientes figuras:



La sociedad irregular a pedido de cualquiera de los socios evoluciona a hacia cualquiera de los dos caminos, o bien se regulariza conforma alguno de los siete tipos que admite la ley o bien se disuelve.-







Sociedad en Formación A su vez un proceso paralelo surge en forma inequívoca del art. 183 y 184, que establece un régimen de actos y responsabilidades de los directores o promotores en el llamado iter constitutivo.-





9.1. La Reforma del art. 22 (Regularización)



9.1.1. De acuerdo con (Etcheverry Sociedades Irregulares y de Hecho p. 137 y 138

“La irregularidad como sanción.- La nueva ley del 9 de septiembre de 1973, contiene algunas reglas legales que atemperan el rigor con que el régimen de la irregularidad fue estructurado originariamente. Mas tal severidad aún subsiste , porque de la normativa principal sólo se modifica el art. 22, lo cual importa un tímido avance a favor de este tipo legal, siempre con la mira puesta en la sociedad plenamente regular.-“ (Etcheverry - apéndice Sociedades Irregulares y de Hecho) .-



9.1.2.La trascendencia del art. 22 es que permite la Regularización de la sociedad irregular, figura que no existía en la ley 19550, que fulminaba a la figura autorizando sólo a que se pidiera la disolución.- En este caso la figura permite el saneamiento para constituirla definitivamente conforme alguno de los tipos de la ley y transformarla en sociedad regular.- De hecho la figura difiere de la transformación prevista en el art. 74 por cuanto esta sólo cabe entre sociedades ya constituidas conforme los tipos previstos en la ley.-

En este caso sólo procede el paso desde la sociedad irregular hacia la regularización de la misma.-



9.1.3 .La ley recogió las opiniones de autorizada doctrina que venía propugnando el cambio legislativo a fin de que se pudiera regularizar a las sociedades, en tal sentido Alegria Héctor advertía sobre “La Necesidad de legislar posibilitando el saneamiento de la irregularidad societaria” (LL 1978 I 671 y siguientes) y en el mismo sentido se pronunciaba José María Wathelet durante la vigencia del Código de Comercio (JA 1967 V 929-940).-





9.1.4. Así el art. 22 en lo sustancial establece que:

Regularización



1.-“La regularización se produce por la adopción de uno de los tipos previstos en esta ley.-



2.-No se disuelve la sociedad irregular o de hecho, continuando la sociedad regularizada en los derechos y obligaciones de aquella.



3-Tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios



Procedimiento



4.- Cualquiera de los socios podrá requerir la regularización comunicándola a todos los socios en forma fehaciente.-



5.- La resolución se adoptará por mayoría de socios debiendo otorgarse el pertinente instrumento, cumplirse las formalidades del tipo y solicitarse la inscripción registral dentro de los 60 (sesenta) días de recibida la última comunicación.



6.- No lograda mayoría o no solicitada en término la inscripción cualquier socio puede provocar la disolución desde la fecha de la resolución social denegatoria o desde el vencimiento del plazo, sin que los demás consocios puedan requerir nuevamente la regularización.-



7.- Disolución: Cualquiera de los socios de la sociedad no constituida regularmente puede exigir la disolución. Esta se producirá a la fecha en que el socio notifique fehacientemente tal decisión a todos los consocios, salvo que la mayoría de estos resuelva regularizarla dentro del décimo día y con cumplimiento de las formalidades correspondientes al tipo, se solicite su inscripción dentro de los sesenta (60) días, computándose ambos plazos desde la última notificación.-





9.2.La reforma a los art. 183 y184.- El Iter Constitutivo



9.2.1- La nueva disciplina creada por la ley en lo relativo a la etapa o iter constitutivo, se revela indirectamente en los arts. 183 y 184 que, aunque concebidos originariamente para regular el camino de la formación de la sociedad anónima, aparecen fructificando para todos los tipos sociales, con el empleo de la analogía.-



9.2.2-. No obstante reconocerse a la “sociedad en formación” no se crea un completo sistema de este estado o etapa de la sociedad. Ello por cuanto la Comisión de Reformas de la Ley de Sociedades Comerciales optó por mantener el sistema vigente con muy pocos retoques.-



9.2.3. El Directorio podría resolver , dentro de los tres meses de realizada la inscripción, la asunción por la sociedad de las obligaciones resultantes de los demás actos cumplidos antes de la inscripción, dando cuenta a la asamblea ordinaria.- Si esta desaprobase lo actuado, los directores serán responsables de los daños y perjuicios aplicándose el art. 274.- La asunción de estas obligaciones por la sociedad no libera de responsabilidad a quienes las contrajeron ni a los directores y fundadores que lo consintieron.-



9.2.4. Merced a la nueva redacción de los art. 183 y 184 es admisible computar ahora tres clases de actos a cumplir por los directores - y eventualmente algunas otras personas - en la etapa de formación es decir hasta el momento de concreción de la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio (art. 7 º ley 19550 modificado).-



9.2.5. El enfrentamiento de instrumentación y operatoria que detallamos en el parágrafo original sigue siendo posible en estos términos: Si una sociedad pretende llegar a ser regular, pero desea operar en el sentido ya perfilado por su objeto, puede hacerlo sin que ello implique su conversión en irregular. Esto ahora esta más claro que antes.-



9.2.6 .Los socios tendrán la posibilidad de comenzar con el giro empresario, lo cual llena una necesidad que la realidad venía reclamando. La etapa de formación será así un segmento temporáneo, un estado si se quiere, pero de la misma sociedad. Un único sujeto de derecho que atraviesa por 3 etapas en el tiempo:



1.- Etapa constitutiva (representa el consentimiento de los socios, acto que permite el nacimiento y la existencia del sujeto sociedad conc. art. 1)

2.- Etapa dinámica (regular) Implica el cumplimiento del art. 7, por el cual la sociedad se inscribe en el Registro Público de Comercio adquiriendo regularidad,

3.- Fin de la Sociedad con la aparición de una causal de disolución, el ente conserva la personalidad al sólo efecto de su liquidación, la cual no es necesariamente irreversible,

4.- Concluida la liquidación se distribuyen los fondos.-



Art. 183 Actos Cumplidos durante el periodo fundacional.- Responsabilidades



1.-“Los directores solo tienen facultades para obligar a la sociedad respecto de los actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social, cuya ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizada durante el acto constitutivo.



2.- Los directores, fundadores y la sociedad en formación son solidariamente responsables por estos actos mientras la sociedad no este inscripta”



Art. 184 Asunción de las obligaciones por la Sociedad Efectos



1.- Inscripto el contrato constitutivo, los actos necesarios para la constitución y los realizados en virtud de expresa facultad conferida en el acto constitutivo, se tendrán como originariamente cumplidos por la sociedad. Los promotores, fundadores y directores quedan liberados frente a terceros de las obligaciones emergentes de estos actos.



2.- El directorio podrá resolver, dentro de los tres (3) meses de realizada la inscripción, la asunción por la sociedad de las obligaciones resultantes de los demás actos cumplidos antes de la inscripción, dando cuenta a la asamblea ordinaria.-



3.- Si esta desaprobase lo actuado, los directores serán responsables de los daños y perjuicios aplicándose el artículo 274.-



4.- La asunción de estas obligaciones por la sociedad, no libera de responsabilidad a quienes la contrajeron, ni a los directores y fundadores que lo consintieron



Los autores de la reforma no quisieron destruir el sistema anterior y modificaron articulado correspondiente a una figura de escasa o casi nula utilización como es la de la constitución de sociedades anónimas por el mecanismo de la suscripción pública y entiende Etecheverry que el mecanismo de responsabilidades es aplicable en lo pertinente a todas las sociedades en general.-



10.- LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN SOLO PUEDE SER DEMANDADA Y SU FALTA DE CONSTITUCIÓN PERJUDICIA



10.1. “ Telecor S.A c/Provincia de Catamarca . ” (CSJ, 26/4/88 Tº245 XXI

ED 129- )



10.1.1 En el citado pronunciamiento, la sociedad actora, que se encontraba en trámite de inscripción como una sociedad del estado provincial, regida por la ley 4420 y la Nro 12962 (de economía mixta) que remite al régimen de las sociedades anónimas, la Corte entendió que la reforma de los art. 183 y 184 de la ley de sociedades, está dirigida al régimen atributivo de responsabilidad de los socios fundadores pero que no alcanza para configurar el presupuesto de personería plena, como para que se tenga a la sociedad en formación por parte actora en un juicio.-



10.1.2 La doctrina que emerge del fallo es que las sociedades anónimas en formación carecen de personalidad jurídica y por ende no pueden estar en juicio por sus órganos ni por sus representantes.-



10.1.3 El considerando 5º dice “Que las sociedades del tipo de las creadas por la ley 4420 solo quedan regularmente constituidas y por ende dotadas de todos sus atributos concernientes a la personalidad jurídica con su inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 7º de la ley 19550 y art. 319 del Código de Comercio vigente en la época de la sanción del decreto 125349/46)



10.1.4 “Que aún cuando se sostuviera que la ley 22903 al reformar los art. 183 y 184 , reconoce la personalidad de las sociedades anónimas en formación, aquella conclusión debe ser mantenida. Ello es así, pues el art. 183 citado se limita a reglar las facultades de los directores para obligar a la sociedad respecto de los actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social cuya ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizada en el acto constitutivo, facultades que respecto de los hechos que motivan este pleito no surgen del proyecto de estatuto que acompañó a la ley 4420, ni se ha demostrado que ellas se hayan incluido en alguna reforma posterior al contrato social. Por ende, los actos de los que se trata serían de los contemplados en el último párrafo del art. 183 citado en relación a los cuales únicamente se responsabiliza en forma ilimitada y solidaria a las personas que los hubieran realizado y los directores y fundadores que los hubieran consentido.- (cons. 8vo)



10.1.5 “Tampoco se podría traer a colación las reglas que rigen a las sociedades irregulares, ya que la personalidad jurídica que la ley de sociedades les concede, a más de ser limitada y precaria, es para amparar al Comercio y a los terceros y no en beneficio de sus integrantes (cfr. Art.21 a 26 de ese texto legal).-

SOCIEDADES CONST.EN EL EXTRANGERO

(Art. 118/124 ley 22903)

Tema: De la sociedad constituida en el Extranjero (SEC XV Art. 118/124 de la ley 19550/22903) -





Resumen ejecutivo:



Ubicación en la ley de Sociedades.-





1.1.- La Sección XV, última de la Parte General de la ley de Sociedades Comerciales en los Art. 118 a 124, se regula el régimen de la sociedad constituida en el extranjero. Esta problemática nos lleva a analizar las distintas posturas sobre el tema, la polémica acerca de la nacionalidad de las sociedades y la extraterritorialidad, las distintas posturas doctrinarias al respecto, la regulación de las inversiones extranjeras para finalmente concentrarnos en las disposiciones de nuestro régimen societario.-





DE LA SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO



1.- Introducción: La nacionalidad de las sociedades y ámbito extraterritorial de su actividad





1.1. Nacionalidad y Extraterritorialidad: La noción de Nacionalidad es relativa a la posibilidad de atribuir un cierto status jurídico o asignar un vínculo con determinado país, en mérito a ciertas características que serían atributivas de ella. En cambio la extraterritorialidad se refiere al reconocimiento o negación de la calidad de Sujeto de Derecho y de la posibilidad de actuar en consecuencia en un país distinto del de origen (Zaldívar Régimen de las empresas extranjeras en la República Argentina Bs. As. 1972 p.17 cito Favier Dubois (h) Las Sociedades Constituidas en el Extranjero frente a la ley 19550.- Errepar DSE Tº V p. 165).-



1.2. Nacionalidad de las personas físicas:



“Declarar que un individuo tiene determinada nacionalidad significa decir muy elípticamente

· Que ese individuo ha nacido en el territorio de ese Estado o

Que habiendo nacido en otro territorio, su padre se encontraba prestando funciones en el Servicio Exterior del país de que se trate

· que habiendo nacido en el territorio de otro estado, su padre tenía una determinada nacionalidad y que el individuo a cierta edad realizó un acto de opción.-

· Que habiendo nacido en el territorio de otro estado, residió durante algún tiempo en el país de que se trata en donde realizó un procedimiento formal llamado nacionalización

Al respecto, es necesario destacar que la concesión de la ciudadanía a un individuo es un acto discrecional del estado emanado de su soberanía (Ley 346 y ley 21392)



Como consecuencia de ello, este individuo tiene derecho a

· Votar

· ser elegido en ciertos cargos

· que se le aplique una determinada ley personal (no en la Argentina) pero estas distinciones se dan en algunos países Europeos (CN 16,20,25)

· ser ocupante de inmuebles en zona de frontera

· ser proveedor del Estado

· ser adjudicatario de concesiones

· en ciertos casos y respecto de otros estados ser objeto de protección diplomática del estado del que es nacional.- “

· (Le Pera Cuestiones de Derecho Comercial Moderno-Nacionalidad y Agrupación de Sociedades p. 183)



1.3. Nacionalidad de las Personas Jurídicas: Bajo los sistemas económicos capitalistas, se fue asimilando el concepto de la persona física a la Jurídica y de allí se le atribuía una gestación o nacimiento, una existencia o duración y una muerte o extinción.- Así las cosas, planteada la cuestión acerca de si las personas jurídicas tienen nacionalidad desde ya que la respuesta es negativa, pero no menos cierto que, aplicado idéntico concepto a las personas jurídicas, la nacionalidad no es sino la indicación de que el orden jurídico imputa ciertas consecuencias a determinados antecedentes.-

La cuestión tuvo especial importancia durante el Siglo XIX y hasta comienzos del Siglo XX porque la doctrina de la nacionalidad, servía para la protección de “intereses nacionales” y ello se ve agudizado en episodios de derecho internacional.-



1.4. Doctrina Irigoyen: En los primeros años de vigencia del Código de Comercio, y cuando el sistema de actuación de las sociedades comerciales dependía de la autorización estatal, Gobernador Bayo de Santa Fe le retira al Banco de Londres la autorización para seguir funcionando y le incauta con auxilio de la fuerza pública las reservas de oro. Ello por que se atribuía a una maniobra del gerente de la Sucursal haber provocado la crisis que obligó a cerrar al Banco Provincial.-

La respuesta del embajador inglés – a través de su representante el Dr. Manuel Quintana quien sería con el tiempo presidente de la República – fue la de amenazar con enviar una cañonera para proteger los intereses de los súbditos británicos – entre ellos el Gerente del Banco que fue encarcelado.- El episodio histórico da lugar a la llamada Doctrina Irigoyen, porque le toca intervenir en su condición de Ministro de Relaciones Exteriores, para rebatir el intento de ejercer protección diplomática por parte de Inglaterra.-



1.4.1 En efecto,”Inglaterra pretendió ejercer el derecho de protección diplomática afirmando que los accionistas eran ingleses, lo que implicaba la aplicación de la doctrina de la desestimación, pues calificaba la persona societaria de acuerdo con la nacionalidad de los socios. Empero Bernardo de Irigoyen sostuvo que “La sociedad anónima es una persona moral distinta de los individuos que contribuyen a formarla, y aunque sea formada exclusivamente por ciudadanos extranjeros, no tiene derecho a la protección diplomática porque no son las personas las que se ligan, asociándose solamente los capitales bajo la forma anónima. Lo que importa, como la palabra lo indica, es el hecho de no haber nombre, responsabilidad, ni nacionalidad individual comprometida. El hecho de que las acciones hayan sido suscriptas por individuos de una nacionalidad es eventual y no puede desnaturalizar la esencia de la sociedad. Esas acciones se transfieren, y las que hoy están en manos de ingleses, pueden pasar fácilmente a manos de ciudadanos de otra Nación. Si pues la circunstancia de pertenecer los accionistas a un país imprimiera a la sociedad anónima el carácter de nacional que les asiste, tendríamos una entidad que podría variar diariamente de nacionalidad y revestir también, en algún caso multiplicidad de nacionalidades, lo que originaría complicaciones, a la vez que envolvería el desconocimiento de las leyes locales que dan origen a sociedades” (Otaegui Invalidez de los Actos Societarios. Invalidez Causal Desestimación. La Doctrina Irigoyen & 93 p.260/261).



“El Banco de Londres y Río de la Plata es una persona jurídica que sólo existe con fines determinados. Debe su existencia al país que la autoriza, no hay en ella nacionales ni extranjeros no hay individuos de existencia material. No son las personas quienes se asocian sino los capitales bajo forma anónima como la palabra lo indica, no hay nombres ni personas, ni responsabilidad individual comprometida” (Le Pera op. Cit. 209).





1.4.2. Para el Ministro Inglés Saint John “Mi opinión es contraria a la de VE...- El Banco de Londres es una Joint Stock Company de individuos ingleses que suscribieron su capital en Londres, donde está establecida la Dirección General y lo enviaron a este país de conformidad con sus leyes y con el consentimiento de sus autoridades”.- En realidad, como lo acota Le Pera, ambos tenían parte de la razón por cuanto Irigoyen aplicaba el razonamiento en base a sus conocimientos de las sociedades anónimas del derecho francés y el Ministro Inglés aludía a una sociedad que por su forma de constitución difiere de aquel tipo societario con una mayor impronta del componente personal de sus miembros. (Le Pera op.cit 210).



La cuestión tenía trascendencia en un contexto económico que existió hasta la primera gran guerra, porque luego el mecanismo de actuación de las casas centrales se concretó a través de subsidiarias, las que como analizaremos carecen de protección diplomática.-



“La opinión prevaleciente concluyó que la doctrina Irigoyen era negatoria de la nacionalidad de las sociedades (Zaldivar E. Ob. Cit. P. 53, aunque también se sostuvo que Irigoyen solo afirmó que no podría atribuirse nacionalidad a una sociedad en razón de la nacionalidad de sus socios (Malagarriga Tratado Elemental de Derecho Comercial , 1951, Tº I p. 641, Figueroa Federico Personalidad y Nacionalidad de las Corporaciones y Sociedades Comerciales en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, agosto de 1944)” (Otaegui op. cit. 261) .





“Tratándose de personas morales, es impropio calificarlas de nacionales y extranjeros y menos considerarlas de la nacionalidad del país en que se constituyeron, funcionan o están domiciliadas: argentinas, inglesas, francesas, etc. Por comodidad del lenguaje suelen emplearse tales expresiones, pero del punto de vista estrictamente científico sólo corresponde hablar de personas físicas creadas o domiciliadas en la república o en el extranjero o en determinado país; en otros términos: sociedades locales o constituidas o domiciliadas en el extranjero (conf. Zeballos, disc. Prelim en Malag II p. XVI.-

El concepto de nacionalidad de los entes morales conduce al error de considerarlos como ciudadanos de determinado país, sea con ciertos derechos de carácter político, entre otros: Zeballos , Loc. Cit. Siburu IV p. 1090, Castillo III n 72).-

En nuestro país fue precisada tal doctrina en 1876, por la cancillería argentina a cargo del Dr. Bernardo de Irigoyen, con motivo de la incidencia suscitada entre el gobierno de la provincia de Santa Fe y un Banco Particular, y posteriormente el principio ha sido sostenido en forma constante y sin discrepancias en la cátedra de derecho internacional privado de la Facultad de Derecho de Buenos Aries por los distintos profesores que la han ocupado hasta la fecha (Amancio Alcorta,Estanislao S.Zeballos, Calandrelli, Vico y Carlos A. Alcorta) quienes asimismo la han difundido en el libro y la prensa; es , pues el sistema propiciado por la escuela argentina de derecho privado humano.

No procede, en consecuencia hablar de las personas morales (entre las que, como hemos visto en el capítulo anterior figuran las sociedades civiles y comerciales), sino de la cuestión relativa a si deben reconocerse como entes de derecho en un país determinado o los de existencia ideal constituidos o domiciliados en el extranjero, sin exigirles nueva constitución o domicilio en el país en que pretenden ejercer sus actividades o, en otros términos, si la constitución y domicilio originarios producen efectos extraterritoriales, o , por el contrario deben circunscribirse a los límites del país respectivo.-

Nuestras leyes han seguido al respecto el principio de la extraterritorialidad o sea el más científico y moderno.-

Concretándonos a las sociedades comerciales, como corresponde dada la naturaleza de esta obra, vemos que el Código de Comercio en sus arts. 285 a 287, reconoce a las legalmente constituida en país extranjero, sin asiento, representación local en la república , la facultad de practicar actos aislados de comercio en el país, con la sola limitación de que no sean contrarios a la ley nacional, y solo la sujetan a las disposiciones del código, considerándolas como sociedades constituidas en la república, cuando han levantado la mayor parte de sus capitales en ésta o tienen en la misma su directorio central y la asamblea de socios o sea el domicilio (286, mnodifi. Por la l 3528); en cuanto a las que se proponen establecer en la república, sucursal o cualquier especie de representación social, se les reconoce la constitución en el extranjero, por lo cual no necesitan autorización gubernativa, exigiéndoles sólo la inscripción de sus estatutos y documentos habilitantes en el registro público de comercio (287, con ampliación de la L 8867).-

Sobre nacionalidad de las sociedades a los efectos del fuero federal, v. Espil en JA 5-196 Ja 1,382 y 48,395 Jurisprudencia de la Corte Nacional



1.5.El punto de Conexión o lex societatis: En este conflicto subyace la cuestión de cual será el derecho aplicable (el llamado punto de conexión en los términos del Derecho Internacional Privado) y el de la actuación extraterritorial de la Sociedad, a través de sus sucursales.-

El sistema de autorización para funcionar y la necesidad o no de constituir nuevamente la sociedad en territorio Argentino, es el punto de partida a considerar conforme los antecedentes que ya existían en el Código de Comercio (Art. 285/286/287) y en el Código Civil al momento en que Irigoyen expedía su opinión.-



1.5.1. Los países americanos – generalmente huérfanos en recursos y ávidos de capitales e inmigración- consolidan algunas de sus posiciones con los Tratados de Montevideo de 1889, no obstante lo cual la “diplomacia de la cañonera” o del “big stick”, prosigue por algunos años más como sucedió en el caso de la deuda externa de Venezuela y el bloqueo de Puerto Cabello (1903), que diera origen finalmente a la doctrina Calvo.-







1.6 Criterios de Atribución de la Nacionalidad de Sociedades.-



Así como en materia de personas solo podemos referirnos al ius solli (países europeos) o al ius sanguinis (países americanos ávidos de inmigración), con referencia a las sociedades Los Criterios de atribución de la nacionalidad son 4:



1.6.1. La autonomía de la voluntad: Una línea de pensamiento difundida en Europa desde mediados del Siglo pasado y aún vigente es que los contratos que presenten elementos de internacionalidad, se rigen por la ley nacional que las partes elijan para tal fin. Este principio es a veces propuesto con algunas limitaciones, por ejemplo, que tal elección no vulnere el orden jurídico de los otros órdenes jurídicos nacionales, o que el orden nacional elegido guarde alguna conexión con la relación jurídica a la cual se quiere aplicar.-

El principio es absolutamente contractualcita y el ejemplo que da Le Pera es el del Código Bustamante (Convención realizada en La Habana en 1928, en su Art. 18 “Las sociedades civiles, mercantiles o industriales, que no sean anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y en su caso la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal” formula criticada por Le Pera por su ambigüedad.-





1.6.2. Sistema de la Incorporación: Partiendo de la premisa que la voz Incorporation, es la palabra inglesa que describa la formación de la sociedad. La idea de que el lugar en que la sociedad se ha incorporado o constituido determina su nacionalidad, criterio absolutamente anglosajón y que remonta a precedentes jurisprudenciales de 1724 en Inglaterra y en 1839 en USA, bajo estos términos “La existencia legal, el hogar, la casa, el domicilio, el hábitat, la residencia, la ciudadanía de una sociedad solo puede estar en el Estado en que fue creada, aunque tenga alguna sede en algún otro Estado cuya legislación lo permita”.-

Le Pera observa que los países anglosajones adoptan una postura contradictoria porque en materia de personas siguen la ley de del domicilio mientras que en materia de sociedades hubiera sido más coherente adoptar el criterio de la sede y no el del lugar de constitución.



Inversamente los países europeos en materia personal adoptan el criterio de la nacionalidad y en materia de sociedades el de la siége o sede social.-

La contradicción mayor del sistema de la incorporación fue la de constitución de sociedades en el domicilio británico para que ciudadanos que no tenían vinculación alguna con el derecho inglés se prevalecieran de la protección de esta nación.-



1.6.3 Criterio de la Siege: En competencia con lo que sucedía en Inglaterra, desde principios del siglo pasado en Francia se vino asociando la idea de la nacionalidad a un elemento distinto del lugar de la constitución.-

Así las cosas se apeló al criterio del centro principal de explotación, con el cual se pretendía remediar el fenómeno de las sociedades constituidas en Inglaterra para operar en Francia.-

Entre 1868/1890 se perfiló una serie de elementos más difusos para considerar la nacionalidad de la sociedad, atendiendo al lugar de reunión de la Asamblea, del Directorio, la instalación de las oficinas administrativas, la localización del cerebro de la sociedad, el país donde se tomaban las principales decisiones.-

A partir de 1941 se construyó una importante jurisprudencia que establecía que si el domicilio principal de la siege no era fácilmente determinable en una única jurisdicción se entendía que la siege se localizaba “en el lugar donde se ejercen la dirección superior y el control de la sociedad.- Así se inicia una importante jurisprudencia continuada en 1965, con el caso Fruehauf France, que sirvió de pauta orientadora para el naciente fenómeno de los grupos de sociedades.-

El criterio de la siege ofrece algunos inconvenientes como resultan el de la vaguedad e imprecisión, su aptitud para conducir a resultados no deseados y su manifiesta falta de adecuación para resolver el núcleo de problemas que tradicionalmente se hace depender la de la nacionalidad de las sociedades.-



1.6.4. La doctrina del Control: Desarrollada con el correr del siglo, toma en consideración varios datos relevantes, el primero es el lugar de constitución, el de las oficina, el de reuniones de directorio, de donde surgen las decisiones – elementos todos estos que ya se halla en la teoría de la siege, pero atiende además a la nacionalidad de quienes son los socios accionistas, los directores y los administradores.-

Sin lugar a dudas que el origen de esta legislación es la confrontación bélica, y ha sido tema de protección diplomática o medidas de este tipo, nace con el caso Continental Tyre c/ Daimler de 1916, en los que se resolvió que una sociedad debía considerarse enemiga si estaba bajo la influencia dominante de una persona física o jurídica que a su vez debía calificarse como enemiga.-

Con posterioridad a ello, las consecuencias de la guerra hicieron a la disolución de las 3 empresas gigantes de la química alemana (Hoescht,Bayer, Basf) o en la Argentina tras la declaración de guerra, la Junta de la Propiedad enemiga y el precedente Mercx.-

Para determinadas posiciones en las sociedades en Francia se exigía la nacionalidad de los funcionarios (debiendo asociarse esto a la idea que aún hoy Francia, con la carrera del funcionario administrativo mantiene sociedades del estado).-

(Le Pera op.cit. Pág. 185/192).





En la polémica señalada en 1.5 la postura del Embajador Inglés se encuentra más de acuerdo con los criterios 1.6.1 y 1.6.2, Irigoyen apela al sistema de la autorización de la persona como potestad del estado y al criterio del Código Civil.-

En definitiva la base del argumento es el régimen de la autorización gubernamental que contenía el viejo Art. 318 del Código de Comercio



1.6.5- Con la reforma de la ley 17711 se distingue las personas de carácter público de las de carácter privado, incluyéndose entre las segundas a las sociedades civiles y comerciales o entidades que tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar.



1.6.5.1... “Al aludirse en nuestra doctrina a las personas jurídicas extranjeras, generalmente se tiene presente que ello significa alusión a las constituidas o domiciliadas en el extranjero, sin prejuzgar acerca de la aplicabilidad del concepto de nacionalidad”//“La Capacidad de las personas jurídicas se rige, según el Código Civil y los Tratados de Montevideo de 1940, por las leyes de su domicilio y no por las del Estado donde se han constituido. Si una persona jurídica se ha constituido o recibido autorización para funcionar en un Estado, pero tiene el domicilio en otro, serán las leyes de este las que regirán su capacidad. Ello importa adoptar al menos en este aspecto la teoría de la sede por oposición a la de la incorporación .GuastavinoLL 140-1209.



1.6.5.2.- “Las personas jurídicas, nacionales o extranjeras, tienen su domicilio en el lugar en que se hallen, donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo de competencia especial. Por tanto: a) El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o el gobierno es el lugar en donde esta situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio no tuvieren un domicilio señalado. B) Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos solo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas como agentes locales de la sociedad.-

La norma del Art. 90 inc, 3 es aplicable a las sociedades extranjeras (CNT T Sala I 18/07/62 LL 110-227) Concordancias Art. 33,34, 44,90 inc.3 Cciv y Tratados de Montevideo)



1.7.- POSICIONES ADOPTADAS POR LA REPUBLICA ARGENTINA Y RELACION CON LAS LEYES DE INVERSIONES EXTRANJERA



La Argentina, en un primer momento se adoptó el principio de la extraterritorialidad negándosele nacionalidad a las sociedades extranjeras (1852-1942),aunque en algunos casos – personas colectivas- reconoce en la nacionalidad de los miembros la posibilidad de acudir al fuero federal (Art. 10 ley 48).-



En una segunda etapa se adoptó el criterio del control económico (1942-1955) obedecido a la circunstancia de la declaración de guerra de la Argentina a Alemania y Japón a la política de agudización de los regímenes de intervención del Estado en la Economía (se sanciona la primer ley de inversiones extranjeras en 1953 y se intentan contratos petroleros con la firma California de los EEUU en 1954)-



Un retorno al sistema anterior entre 1955/1963, prescindiéndose del principio de nacionalidad y volviendo a un liberalismo a ultranza (en materia societaria y de política económica en general, precisamente por el cambio en las condiciones económicas durante el período 1952/55).-



Una cuarta etapa de 1963-1972, en la que paulatinamente y para determinadas actividades como las del seguro, la radiodifusión código aeronáutico y Entidades financieras, concurso internacional para instalar industrias, se vuelve a mecanismo de control (de esta época el debate sobre la ley de medicamentos, señalando que muchos de los casos jurídicos tratados por la jurisprudencia tienen relación entre las vinculaciones de casa matriz y sucursal)



Una quinta etapa, 1972 con la sanción de la ley 19550 en la que se aplica la teoría de la incorporación o lugar de constitución a los fines del reconocimiento de la personería, con prescindencia de otros criterios (Art. 118), incorporándose también el criterio del descorrimiento del velo, a fin de desentrañar la personería o contener el abuso de la personalidad.(Art.2 y 54) y se apela a la doctrina de la siege para legislar acerca de la sociedad extranjera en fraude a la ley argentina.-





Una sexta etapa, 1983, en la que la legislación de la 22903, reconoce el fenómeno de la agrupación de sociedades y la necesidad de legislar sobre las figuras de la ACE y UTE (contratos de Colaboración Empresaria).



Una séptima etapa 1989-1999 en la que coexiste el sistema societario con toda desregulación en materia de radiodifusión, inversiones extranjeras, etc. -



Una octava etapa 1999- 2004, en las que como consecuencia del default, se intenta adoptar una política de mayor control (analizaremos la cuestión en el punto VI y VII).



2.- Principios del Derecho Internacional Privado Efectos del Reconocimiento de las Sociedades La extraterritorialidad y los art. 118,119 y 124 LSC)



2.1. La adopción de uno o más criterios de atribución de nacionalidad a una sociedad por un país subordina las consecuencias que produce, las que Le Pera sintetizó así:

· reconocimiento de la sociedad constituida en el extranjero (punto II.)

· habilitación para actuar (punto III)

· ley aplicable (lex societatis),

· distinción entre sociedades nacionales y extranjeras para el goce de derechos civiles, protección diplomática, excepción de arraigo (actio iudicatum solvi) ,

· sujeción a un fuero o jurisdicción especiales, régimen impositivo especial,

· En caso de guerra: secuestro de la propiedad enemiga y prohibiciones de comerciar con el enemigo.-



2.1.1 Reconocimiento de la Sociedad Constituida en el Extranjero: Frente al interrogante preponderante sobre en que casos los órdenes jurídicos nacionales reconocen la existencia, como tales, de sociedades constituidas en el extranjero, la respuesta será disímil según se haya atribuido la nacionalidad de acuerdo con la doctrina de la autorización o incorporación o con la sede social, en el primer caso , se resuelve de acuerdo con las formalidades y requisitos del lugar de constitución, sin perjuicio de los condicionamientos correctivos fundados en fraude a la ley u otras consideraciones semejantes, en el segundo caso la existencia de una sociedad extranjera como tal se juzga, en principio, de conformidad don la ley del país en donde ella se encuentre.



2.1.1.1.Cada Estado debió prever en sus legislaciones nacionales las condiciones de incorporación de las sociedades extranjeras , por ejemplo México directamente ha optado por la definición de comerciante a las personas de existencia ideal (omisión que existe en nuestro Código de Comercio) y contempla a la agencia o sucursal de incluido la figura de las sociedades comerciales, dentro de la definición de comerciante de su Art. 1 “ “Se reputan en derecho comerciantes: 1) Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio y hacen de él su ocupación ordinaria, 2) Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles 3) Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de estas que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio”



El Codificador Argentino legisló sobre sociedades en los Art. 282/449 del Código de Comercio y trató específicamente la materia de la sociedad extranjera en 3 artículos 285,286 y 287.-



2.1.1.2. En el régimen del derogado Código de Comercio, se había adoptado el criterio de la extraterritorialidad, es decir que aquellas sociedades constituidas y domiciliadas en el extranjero no necesitaban nueva constitución para ejercer su actividad en el país (CnCiv. Sala C 14.02.62 LN 105-834).



2.1.1.3Antecedente Internacional: Tratados de Montevideo En cuanto al régimen de existencia y forma se aplica el Art. 118 y los Art.4,5, y 6 de los tratados de Montevideo (1889) que determinan que la ley del lugar es la que da validez a la constitución de la Sociedad.- Pueden darse los supuestos de que la sociedad sea atípica en el país de origen y típica aquí, con lo que debe descartarse su inscripción por cuanto la ley aplicable es la de aquel país o a la inversa, siendo típica en el extranjero y manteniendo allí su domicilio, debe admitirse la misma, salvo que cambie su domicilio a nuestro país o instale agencia, a la cual el Juez de Registro podrá obligar a adaptarse.-

En 1940, se agregó el requisito de la habitualidad en el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto de la Institución para que dichos actos queden sujetos a la ley del país.- Esta reforma a juicio de Malagarriga no tiene demasiado sentido por cuanto se trate de actos aislados o eventuales, lo que corresponde es que la sociedad se sujete a la ley del país que los realiza.-

El criterio se mantiene en el Art. 118 de la ley actual.



2.1.1.4 Art. 118 “La Sociedad Constituida en el Extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de su constitución.-,



Cuando la ley habla de la existencia de la sociedad constituida no puede referirse sino a su personalidad jurídica, siendo esta disposición congruente con lo que establece el Cód. Civ., cuyo Art. 34 leído en conjunto con el Art. 33 parte 2º in. 2º reconoce el carácter de personería jurídica de las sociedades o asociaciones existentes en países extranjeros que tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones aunque no requieran autorización para funcionar.-



Por lugar de constitución debe entenderse el país donde la entidad ha cumplido con las formalidades prescriptas en las leyes allí vigentes para obtener de los poderes públicos el reconocimiento de su personería jurídica.- La ley reguladora de la personalidad extraterritorial resuelve cuales son sus órganos representativos, esto es las personas físicas que los representarán y los actos que la obligan.- principio de la incorporación.



SOCIEDAD EXTRANJERA Y TIPICIDAD



2.1.1.5 Art. 119 Tipo Desconocido - “El Art. 118 se aplicará a la sociedad constituía en otro estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la República.

· En el Art. examinado se prevé la situación de la sociedad extranjera atípica, es decir aquella cuyo tipo no coincide con los previstos en nuestra legislación local (LSC ART. 118, Trata. Monta. 1940 Art. 7 a 9, Ex Mota CAAP. I SEC. XV, 3).-

· Corresponde al Juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir La Sociedad atípica debe probar que se ha constituido de acuerdo con las leyes del país de su constitución, y le incumbe la prueba del derecho extranjero que le es aplicable (C CTV Art. 13, LSC ART. 118).-

· con sujeción al criterio de máximo rigor previsto en la ley”

De no ser posible encuadrar a esta sociedad, dentro de las típicas sociedades nacionales, quedará sometida a las formalidades y al contralor del tipo societario más exigente en nuestra legislación (comúnmente la sociedad anónima) con esta pauta al decir de Richard “se intenta asegurar la mayor protección a los terceros, generando un control externo a la sociedad en beneficio del interés general”





2.1.1.5.1. LA TIPICIDAD “El punto ha sido materia de especial tratamiento por el decreto 19550/72.- Los art. 118, 119,120 y 121 hacen especial referencia a este elemento del contrato social conforme el concepto emergente del art. 1º.En este sentido se distingue según puede encasillarse a la sociedad constituida en el extranjero dentro de alguno de los tipos previstos por nuestra ley. Si así fuese, le serán aplicables las formalidades de publicidad y requisitos que hacen al contralor al que está sometida de constituirse en el país. De no ser posible su encuadramiento, se establece el principio del mayor rigor, es decir, se someterá a las formalidades y contralor del tipo más existente a ese respecto en nuestra legislación. Es decir todo lo apuntado tiende a confirmar el principio general sustentado por el Art. 118 1era parte. La sociedad se regirá para determinar su validez, por las normas del país de origen, siempre y cuando la sociedad mantenga su domicilio en él (conforme Art. 124 dec. Ley cit y Art. 9º Tratado de Montevideo de 1940” (Rovira Reflexiones acerca del Régimen de sociedades extranjeras que actúen en la República LL 155 -992).



2.1.1.5.2. La jurisprudencia ha sostenido que “Resulta improcedente sostener que por aplicación de lo dispuesto en los Art. 118 y 119 de la ley 19550, la designación del representante de la sociedad extranjera a que alude el Art. 118 apartado. 3º deba realizarse conforme a la legislación local que regula a las sociedades anónimas, pues tratándose de una sociedad extranjera de tipo desconocido en el país, no puede asimilársela a los efectos pretendidos a una sociedad anónima cuando no concurre la hipótesis prevista en el Art. 124//La sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de su constitución, según lo establecido por el Art. 118 de la ley 19550, que regula a personalidad jurídica de la sociedad, su tipificación, la designación de sus órganos representativos y el cumplimiento de las formalidades inherentes a tales actos//La ley argentina confiere a las sociedades extranjeras la facultad de actuar en territorio nacional, con sujeción a variados recaudos , según la clase de actos que pretenda realizar y la habitualidad con que los practique” (CNAC. Com. Sala E, 22-02-88 Lloyd Aéreo Boliviano S.A. c/Interjets Viajes y Turismo) .







2.1.2.) Determinación de la Lex Societatis:



2.1.2.1 La lex societatis es algo así como la ley personal de al sociedad, esto es, la ley de la nacionalidad de la sociedad que debería regirla, con lo cual caemos en un círculo vicioso no exento de complejidad, pues esa lex societatis nos lleva inexorablemente a tener que establecer que criterio se utiliza para atribuir dicha nacionalidad. De cualquier manera, hay que tender a conciliar la concesión a la lex societatis de un campo extenso de aplicación, con la limitación que impone la necesidad de defensa de los intereses del Estado receptor en salvaguarda de la economía nacional y la de sus nacionales, principalmente en relación con las sociedades de capital.-



2.1.2.2. Desde el punto de vista del derecho privado interesa determinar la ley aplicable para considerar a) Si el realizado es acto de comercio b) si el acto realizado concede la calidad de comerciante.- En cuanto a la comercialidad del acto debe jugar la ley del lugar donde debe ejecutarse dicho acto y en cambio para determinar la calidad de comerciante, debe estarse al domicilio de la persona que llevo a cabo dicho acto.-



2.1.2.3 Como analizamos oportunamente, y en base a las reglas del derecho internacional, se admite la ley del lugar en cuanto al reconocimiento de su existencia (incorporación o domicilio de constitución) , con la exigencia del cumplimiento de las formalidades en nuestro país (que ejerce de este modo el derecho de admisión a través del mecanismo de registración previsto en el Art. 123, que como veremos alcanza tanto para la constitución cuanto para las modificaciones de aquellas sociedades que establecen sucursal o agencia y por lo tanto realizan actividad habitual).



2.1.2.4. Asimismo es importante el concepto de la sociedad constituida en fraude a la ley argentina, que previó el legislador en el Art. 286 del Código de Comercio, se trasladó al Art. 124 (haciendo predominar el concepto de la siege), y los criterios que actualmente aplica la IGJ.- La excepción al principio general del Art. 118 1era parte, se encuentra en el 124, que alude a la sede (Concordancias CC Art. 33 y 34, Cod. Com. 285 y 287, Tratado de Montevideo Art. 6 y 7, LSC ART. 124).-

La sociedad en “fraude a la ley argentina” (ver 3.4).





2.1.2.5. “El principio de libertad de establecimiento también resulta del Tratado de Asunción y resulta en lo pertinente aplicable la Convención Iberoamericana sobre conflicto de leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (Montevideo 1979) aprobada por ley 22921 que establece como punto de conexión para determinar la ley aplicable a existencia y la capacidad de las sociedades comerciales, la del lugar de constitución de las mismas (Art. 3), aunque el ejercicio de actos por la misma será reglado por la ley del estado en que se realicen (Art. 6). Los tratados de Derecho Comercial de Terrestre de Montevideo de 1889 y 1940 po0nen el acento en el reconocimiento de las sociedades conforme a la ley de su domicilio comercial con su definición como lugar del asiento principal de sus negocios” (Luis Alberto Erize LL 21.10.03 p. 1 Las sociedades Extranjeras: Nuevos requisitos para el ejercicio de los derechos de los inversores)





2.1.3.) Discriminación entre sociedades nacionales y extranjeras: de aplicarse la teoría del control, será inevitable caer en una necesaria distinción: sociedades nacionales y sociedades extranjeras “Someter a las sociedades no nacionales a una serie de restricciones en cuanto al goce de ciertos derechos constituye una figura familiar a algunos derechos europeos, en los que integra un capítulo más general llamado “derechos de extranjería”, pero hasta no hace mucho tiempo, como ya se dijo, era desconocido por los países latinoamericanos que aseguraban la igualdad de tratamiento ( que no se entendía limitado a las personas físicas) para nacionales y extranjeros.-



2.1.3.1.“Este principio de nacionalidad de las sociedades se afianzó por razones de interés público, vinculadas a la seguridad y prosperidad del país, y salvo algún caso aislado, como el de la ley 20091 de Entidades Aseguradoras, Art. 2b y 5º, que adopta la teoría de la constitución, en los demás casos se ha seguido la teoría de la nacionalidad y la del control//Así encontramos la teoría del control en la calificación de enemigo que imponía la obligación de responder por los daños y prejuicios causados por la guerra, puesto que según el decreto 11599/46, para calificar a las entidades comerciales debía tenerse en cuenta “el origen del capital y la verdadera participación que en el capital tengan las personas que dirijan a las empresas…, la atribución de ganancias o retribuciones a personas o entidades domiciliadas en países enemigos (JA T 1946 II SEC. Leg 1 p. 107)”.



“En el mismo campo de atribución de nacionalidad a sociedades con recurrencia al principio de desestimación, por razones de seguridad y prosperidad nacionales limitativas o restrictivas para los extranjeros podemos citar:



1.- Ley de Radiodifusión y Televisión que fija la nacionalidad de las entidades respectivas por la nacionalidad de los socios, accionistas, directores, mandatarios o apoderados a lo que se añade que “en todos los casos las sociedades deberán ser reales y los capitales efectivamente aportados por los socios, con demostración de origen exento de toda tacha (dec ley 15460/57 inc. b)

2. El Código Aeronáutico que para determinar la nacionalidad de la empresa remite al domicilio de las personas que tienen el control y dirección de ella, la nacionalidad de los socios, el presidente, los gerentes, los directores o administradores (ley 17285 Art. 99).

3 La ley de Entidades Financieras 21526 en su Art. 11 establece que “A los efectos de la presente ley, se considerará que una entidad financiera es local de capital extranjero cuando personas físicas o jurídicas domiciliadas fuera del territorio de la república sean propietarios directa o indirectamente de más del 30% del capital, o cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en las asambleas de accionistas. Toda vez que en una asamblea realizada en una entidad de capital nacional prevalezcan los votos de inversores extranjeros, dicha entidad quedará calificada a partir de ese momento como de capital extranjero” .

4.- Ley 18875 de Compre nacional, ley 20560 de promoción industrial, etc.”

Otaegui op. cit. p. 265 y 266





2.1.3.2. En este aspecto, nuestra constitución desde su preámbulo, los Art. 16 ,20 y 25 no establecen distinciones, habiéndose constituido en la Argentina un sistema de “fronteras abiertas”, que por lo menos permitió que entre 1860 y 1930 la Argentina evolucionara hasta convertirse en 1913 en un país que ocupaba el 5% del comercio internacional., sin perjuicio de lo cual no cabría objetar por inconstitucionales aquellas normas “ en relación con determinados sectores que es preciso regular en defensa de los intereses de la comunidad, … siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas,o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo (Whatelet J.M Nacionalidad de las Entidades Financieras p. 598).-





2.1.3.3. La misma preocupación se observa en la exposición de motivos relacionada con este capítulo en la que entre otros aspectos se destaca que:



La comisión trato de poner en pie de igualdad a las sociedades constituidas en el extranjero tratando de no caer en un trato peyorativo ni preferencial, que contradiga el precepto constitucional garantista de la igualdad ante la ley.

Se adopta el criterio de la extraterritorialidad, esto es que las sociedades constituidas y domiciliadas en el extranjero no necesitan una nueva constitución para ejercer sus actividades en el país, (Cnac.. CTV. C 14.02,62 LL 105-834) con lo cual se les preserva su personalidad jurídica (CSJ 20.05.32,31.07.63 JA 38-33, LL 111-666)

Pero tal principio no tiene un alcance ilimitado, sino que por el contrario, va acompañado por la teoría del control respaldado en la preservación del orden público, la prohibición del fraude a la ley y la calificación de la personalidad jurídica./

Si bien la actividad privada extranjera esta garantizada por el Art. 20 de la Constitución Nacional, teniendo la sociedad extranjera plena capacidad para actuar (Art. 34 CCI... y Art. 118 y 124 LSC (están no obstante sometidas a una fiscalización especial por el Estado Art. 68 inc. 16 CN y ley 22315).- Conc. CNAC 20 Y 68 IONC 6º, CCI. 34, Cód. Com. Art. 8º, LSC 119/124 y 368 y ley 22315, derogados 285 y 287 Cod.Com., leyes 8867 y 18805.-





2.1.4) Protección Diplomática: En términos generales, la protección diplomática solo se puede ejercitar para proteger los intereses de la sociedad y no los de sus accionistas como tales. Cuando los intereses de los accionistas se ven afectados por el perjuicio causado a la sociedad, solo ella puede pretender que se presente la reclamación correspondiente , ya que si bien hay dos perjudicados (el grupo personificado por una parte, y los socios por la otra) solo los derechos de la sociedad han sido directamente violados.- A pesar de ello, la doctrina y la práctica admiten algunos casos en que es lícito rasgar el velo de la personalidad jurídica para permitir que los accionistas invoquen directamente la protección diplomática.”



2.1.4.1 Por otro lado, se desconoce la posibilidad de que los estados bajo los cuales se mueven las sociedades extranjeras ejerzan la protección diplomática de ellas (Arecha García Cuerva SOC. Com. Fallo de la CSJN 2.05.74 y postura venezolana doctrina Calvo).



2.1.4.2. Se entiende que es cargo de los inversores evaluar las posibilidades negociales (ganar o perder es el riesgo empresario) sin contar con los gobiernos cuyos riesgos políticos no pueden ser materia de medición (Aleman Roberto Curso de Política Económica Argentina p.





2.1.4.3. En el ámbito del derecho internacional resulta ilustrativo, ya bien entrado el siglo XX, el fallo del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya 5.02.70 en el caso Bélgica c/España (Barcelona Traction Light and PowerCºLtd) (ED 36-799).



La Barcelona Traction era una empresa subsidiaria que había proyectado mediante la suscripción de debentures (equivalentes a lo que hoy son las obligaciones negociables), toda la organización del sistema de transportes de la ciudad catalana (aun hoy se observan estos debentures, como decoración en el famoso “pis” o piso de “La Pedrera”, construido por el célebre arquitecto catalán Antón Gaudí. El sistema de los debentures tuvo mucha aplicación para este tipo de emprendimientos de capital intensivo como por ejemplo el desarrollo de infraestructura de transporte y que requería la captación del ahorro público (en nuestro país lo implementó la Compañía de tranvías Lacroze) .



“El caso Barcelona Traction es algo más complejo. Se tata de una sociedad constituida en Canadá en 1911. Que tenía quince subsidiarias, tres de las cuales habían sido constituidas en Canadá y doce en España, en donde prestaban servicios públicos.- El 88% del capital de la sociedad pertenecía a la a súbditos belgas (o por lo menos a sociedades belgas).- La sociedad había emitido debentures en libras esterlinas, a cuyo efecto atendía con las remesas de sus subsidiarias españolas. Durante la guerra civil española aquellas subsidiarias se vieron impedidas de girar al Exterior , y en 1948 un Tribunal Español declaró la quiebra de la sociedad sobre la base de la falta de atención de los debentures.-En un comienzo hubo reclamaciones diplomáticas de Canadá,Gran Bretaña, Estados Unidos y Bélgica, quienes alegaron que la conducta del gobierno español, principalmente la declaración de quiebra y ulterior desapoderamiento de la sociedad habían sido ilegítimos- Posteriormente los tres países nombrados en primee término abandonaron el caso por falta de interés suficiente, y Solo Bélgica lo continuó ante la Corte Internacional, actuando por las sociedades belgas que eran accionistas mayoritarias de Barcelona Traction.- (Le Pera op. cit. P. 210)





“Se sostuvieron criterios de gran concordancia con la doctrina Irigoyen no entendida como negatoria de la nacionalidad de las sociedades, principio que el fallo acepta, sino como negatoria de la atribución de la sociedad por la de sus socios, a saber “Como se trata de establecer un lazo entre una sociedad y un Estado a los efectos de la protección diplomática, el derecho internacional se basa, aunque en una medida limitada, sobre una analogía con las reblas que rigen la nacionalidad de los individuos. La regla tradicional atribuye el derecho de ejercer la protección diplomática de una de la sociedad al Estado bajo las leyes del cual ha sido constituida, sobre cuyo territorio tiene la sede… (ED 36-810)

El tribunal considera que la opción de la tesis de la protección diplomática de los accionistas en cuanto tales, ante la vista de reclamaciones diplomáticas concurrentes, podría crear un clima de confusión e inseguridad en las relaciones económicas internacionales. El peligro sería, sin embargo mayor, ya que las acciones de sociedades que tienen actividad internacional están muy dispersas y a menudo cambian de mano…”Otaegui op. cit. 262).-





2.1.4.4.-En el contexto actual y a partir del desarrollo de las rondas de negociaciones del GATT, y de la OMC, los Tratados Internacionales y mecanismos propios de los Órganos Internacionales, existen métodos alternativos de resolución de las disputas Como por ejemplo el CIADI.-

El criterio de la protección diplomática para la defensa de intereses particulares, se ha mitigado o bien se resuelve en campo de negociaciones de política internacional, fundamentalmente dentro de los parámetros de la Corte de la Haya conforme lo señalado en 2.1.4.3.-

El razonamiento del fallo Barcelona Traction, podría ser aplicable hoy día en el tema de los bonistas y la deuda externa argentina.y los casos de empresas “defaulteadas”





III.- LA HABILITACION PARA ACTUAR: LOS SUPUESTOS CONTEMPLADOS EN LA LEY DE SOCIEDADES



3.1) Habilitación para actuar: Se distinguen aquí dos niveles de actuación.

· Uno es la realización de actos aislados, que implica capacidad para celebrar contratos, estar en juicio o poseer bienes, adquiriendo con ello el reconocimiento de la sociedad, (ant. Art. 285 Cod. Com- 118 LSC)

· Otro, el ejercicio de una actividad permanente (generalmente mediante una sucursal o agencia) estableciéndose que sociedades están sujetas a un régimen especial.- (ant. Art. 287 Cod. com. 118 LSC)



A su vez el Código preveía el supuesto de la sociedad que actúa en fraude de la ley, esto es con objeto principal en el país (ant. Art. 286 Cod. Com. 124 LSC)



Hoy la doctrina y jurisprudencia agregan un tercer supuesto no previsto en el Código de Comercio que es el de las sociedades participadas (concordancia del Art. 31/33 de la ley de sociedades con el Art. 123)



En cuanto a los requisitos de forma si solamente se aplican a la constitución o también a las modificaciones del contrato



En síntesis, la problemática de la sociedad extranjera, conforme ha sido legislada en la LSC,

Comprende en definitiva estos supuestos



En los Art. 118 a 124 de la ley se contemplan las siguientes situaciones:



1. Actos Aislados (118 1era parte)

2. Los actos ejecutados por la sucursal o agencia (actos habituales 118 3era parte)

3. La participación en Sociedad Local (Art. 123)

4. La sociedad en fraude a la ley (Art. 124)



“Es solo a partir de la sanción de la ley de sociedades que surge una tercera categoría (c) en materia de actuación de sociedades extranjeras, agrando a las ya conocidas (a) y (b)

(a) actuación en forma esporádica de actos individuales de comercio

(b) actos habituales, por medio de una sucursal o representación permanente sometida a registración, publicar y confección de balances

c) Una tercera, consistente en la participación de sociedades locales, por lo que se incorporó el Art. 123 en la redacción de la ley de sociedades, como agregado a las disposiciones del Código de Comercio que no contemplaba esta última categorización.-







3.2.- ACTOS AISLADOS CODIGO DE COMERCIO



Art. 118 (2da parte) Actos Aislados.- Se halla habilitada.- para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.-



Código de Comercio: Art. 285 “Las sociedades legalmente constituidas en país extranjero, que no tuvieren asiento sucursal o cualquier especie de representación en la República podrán sin embargo practicar en esta los respectivos actos de comercio que no sean contrarios a la ley nacional





3.2.1.1.-La Sociedad constituida en el extranjero puede realizar actos aislados y estar en juicio sin cumplir ningún recaudo especial, sin perjuicio de los que exija el acto en cuestión.-“…, subsiste la polémica de la interpretación, amplia o restringida, relativa a la noción de acto aislado, nacida en los imprecisos límites entre la habitualidad y las relaciones mas o menos permanentes que originan algunos actos aún de conclusión instantánea (Nissen LSC Bs. As. 1982 I-118).



3.2.1.2.-El alcance de la expresión actos aislados debe interpretarse con criterio restrictivo, pero la ley no impone medio instrumental por el cual la sociedad extranjera puede realizar aquellos actos.- Al igual que en la definición de comerciante, en algunos casos resulta difícil definir concretamente si se trata de actos aislados o no y esta “zona gris” comienza a perfilarse cuando no hay singularidad de actos y en función de la frecuencia de los mismos.-



3.2.1.3.-“De todos modos, sigue teniendo validez aquel ejemplo citado ya por Malagarriga de la sociedad que se presenta a una licitación pública en el país. La sola presentación constituye un acto aislado, pero si resulta adjudicataria, entonces tendrá que cumplir con las reglas relativas “al ejercicio habitual”, a efectos de su actuación consecuente.- (Favier Dubois (h) Errepar DSE Tº V p. 167, id. Zaldívar).-

Presentarse a la licitación es un acto aislado.-

Ejecutar el contrato obliga a la sociedad a inscribirse porque tendrá permanencia



3.2.1.4.- La ley recoge la opinión mayoritaria de la doctrina que interpretaba al Art. 285 sustituyendo la expresión “Actos de Comercio” por la de “Actos Aislados”, con lo que el concepto de Actos, es abarcativo de actividades civiles y comerciales, de este modo se incluye otro típico acto aislado que es la adquisición de inmuebles.(ver 3.2.2.3).

“El ejercicio de los actos que exteriorizan la capacidad genérica o potencial de una persona jurídica no requiera que ésta se someta a la ley territorial del Estado donde pretenda actuar, bastará que sus representantes justifiquen que existe, es decir que se han constituido legalmente y lo prueben con los documentos correspondientes, para que sea reconocida de pleno derecho y con el carácter que revista, pueda actuar, esto supuesto, la ley no califica los actos aislados como comerciales o civiles, por lo cual su capacidad para actuar resulta amplia (con.. LSC 122 inc. a y 123)”





3.2.1.5.- Otro caso que se ha planteado recientemente – mucho más frecuente en la actividad comercial – es el de la sociedad off shore que presta dinero a una sociedad argentina, y en el que la Cámara Civil, admitió la excepción de inhabilidad de un título hipotecario constituido por una deudora radicada en el país respecto de un acreedor no inscripto conforme las reglas de la habitualidad (Rollifar S.A. c/Confecciones Possa SACIF fallo del 6 de mayo de 2003).





3.2.2 Antecedente del Código de Comercio ¿La expresión Actos involucra solamente a los actos de comercio o también a los Civiles?



Del artículo 285 esta norma surgían las siguientes inferencias:



3.2.1.- La doctrina mayoritaria entendía que la norma se refería al acto aislado de comercio (Siburu .Castillo, Fernández, Garo, Rivarola,) pero Malagarriga con profunda agudeza entiende que se trata de una norma de cumplimento imposible, porque si se trata de persona jurídica necesariamente requiere algún representante para concretar actos jurídicos y mal puede entonces realizar actos de comercio (Tratado I p. 668).- “Se ha discutido, incluso la existencia de tales actos , ya que algún autor sostuvo que siempre era necesario contar con algún representante social para el otorgamiento de cualquier acto, lo que lo excluiría del ámbito de la norma. No obstante ello, la mayoría doctrinaria entendió que las sociedades excluidas eran aquellas que tuvieran representación permanente” (Rovira LL t 155 p. 984 nota cit. Favier Dubois”.





3.2.2.-NO INSCRIPCION Esta distinción básicamente determinaba la obligatoriedad de inscribirse o no por parte de la sociedad extranjera.y surge la definición por exclusión en el Art. 285 del Cod. Comercio (sociedad legalmente constituida en el extranjero, que no posea sucursal o agencia en el país), la que no tiene obligación de registrarse., a diferencia de los supuestos que contempla específicamente el Art. 287 en cuanto a la existencia de sucursal o agencia.(ant. Art. 118 ter LSC) y del Art. 286 Sociedad “in fraudem”legis (ant. Art. 124 LSC)-



3.2.3.- LA ADQUISICION DE INMUEBLES: Por una interpretación literal del artículo Un viejo plenario de la Cámara Civil del 30.10.20 (JA T 6-46), negaba la posibilidad de adquirir inmuebles.- Es decir, siendo la compraventa inmobiliaria de aquellos actos expresamente excluidos por el Código de la clasificación como acto de Comercio (arg. Art. 452), “, lo que determinó la creación pretoriana de inscripciones en el Registro Público de Comercio, de sociedades extranjeras al solo efecto de la titularidad inmobiliaria, que ya no se practican, por no exigirlo el Registro Inmobiliario.- (Favier op. Cit pag. 166).- Este último criterio es el ahora receptado por la ley, debiendo destacarse que la referencia a actos, sin aludir exclusivamente a que sean “de comercio”, les autoriza a practicar actos “civiles”, sin ningún requisito previo.





3.2.4.) La representación en el Acto Aislado.-



“Aún tratándose de actos aislados la sociedad debe designar un apoderado para que intervenga en el acto o contrato.- Ejemplo compra de acciones por medio de la persona de su presidente domiciliado en la república por lo que su emplazamiento a juicio resulta procedente de acuerdo con el Art. 122 in. a de la ley 19550 (fallo Clac. Com. Sala A 23.06.77 “Guzmán Fontaura c/Torres Astigueta Eduardo V. y otros).-







3.3.- EL EJERCICIO HABITUAL DE ACTOS DEL OBJETO SOCIAL



3.3.1. Art. 118 3era parte Ejercicio Habitual.- Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social

3.3.1.1. Debe tratarse de una actividad permanente, no ocasional, continuada, no interrumpida conc. Art. 1, 11 y 58 LSC), ello por oposición al concepto de acto aislado.-

Inclusive la reiteración de actos que se suponen aislados, puede convertir a la actividad en irregular, siendo este un típico caso de vulneración de la ley (ejemplo Rollifar visto en 3.2.1.5).-



3.3.1.2 “ La Noción de ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social”, a la que alude el art. 118, tercer párrafo es amplia y contrapuesta a la de acto aislado, comprendiendo tanto la mera designación de un representante no ocasional como la instalación formal de una sucursal. Para esta actividad la ley exige dos clases de requisitos: por un lado los relativos a la justificación por parte de la sociedad extranjera de existir como ente ideal y de identificarse debidamente (inc. 1) y, por otro , los concernientes a las modalidades que hacen a su concreta aplicación, publicitándolos (domicilio, representante, capital e inscripción, inc. 2 y 3).- Tales disposiciones se complementan con las normas de los art. 120 y 121 sobre contabilidad separada y status de los representantes, así como el art. 122 sobre emplazamientos judiciales.- (Favier Dubois op. Cit p. 167)



3.3.1.3. Sometimiento al Control de Legalidad por parte de la IGJ : El carácter de permanencia que le da el ejercicio habitual somete a la Sociedad al control de legalidad de la Inspección General de Justicia tiene a su cargo el contralor conforme el Art. 7º y 8º de la ley 22315.- “ De Acuerdo con el Art. 8º y respecto de estas sociedades la IGJ tiene las siguientes funciones: a) Controlar y conformar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Art. 118 de LSC, y determinar las formalidades que deben cumplir en el caso del Art. 119 de la misma ley b) Fiscalizar permanentemente el funcionamiento, la disolución y la liquidación de las agencias y sucursales de sociedades constituidas en el extranjero y ejercer las facultades y funciones enunciadas en el Art. 7º incisos a, b, c, e, y f, de la presente ley (Conc. Ley 8867 derogada, ley 18805 (derogada) decr. 2293/71 (derogado) LSC ART. 119, 299,301, 303, 368, ley 22315)



Como recuerda Verón Antes del dictado de la ley, existía una superposición normativa entre el Art. 3.4.1,2,3,4, de la ley 18805, que otorgaba a la Inspección General de Personas Jurídicas respecto de agencias y sucursales extranjeras ,autorizar su funcionamiento y conformar los documentos constitutivos y sus reformas, salvo lo dispuesto por la ley 8867, conformar toda variación de capital, fiscalizar permanentemente su funcionamiento y liquidación, y conformar la cancelación resulta por la sociedad, y además regían los Art. 14 ,31 y 32 del decreto reglamentario 2293/71, respecto de los requisitos que debían cumplir, las obligaciones registrales y publicísticas y variaciones de Capital.-



Sobre el alcance y constitucionalidad de las resoluciones dictadas por la IGJ en uso de esas facultades serán materia de análisis en el punto VII.-





3.3.2. (118 2 parte) Establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente



3.3.2.1.SUCURSAL O AGENCIA : En cuanto al Art. 287 ,decía “Las sociedades legalmente constituidas en país extranjero que establecieren en la República , sucursal o cualquier otra especie de representación social, quedan sujetas, como las nacionales a las disposiciones de este Código, en cuanto al registro y publicación de sus actos sociales y de los mandatos de los respectivos representantes y en caso de quiebra a lo establecido en el Art. 1385.- Los representante de dichas sociedades, tienen para con los terceros la misma responsabilidad que los administradores de las sociedades nacionales”, articulo modificado por la ley 8867 del 6.02.1912.-



3.3.2.2. El mentado artículo 287 se refería a las sociedades extranjeras que establecieran en nuestro país sucursal, o cualquier especie de representación social , las que quedan sujetas – como las sociedades argentinas- a las normas del Código de Comercio, en cuanto al registro y publicación de los actos sociales, permitiéndose posteriormente y por imperio de la ley 8867 que las sociedades anónimas funcionen sin autorización previa del poder ejecutivo, a condición de que comprueben haberse constituido de conformidad con las leyes de su país e inscriban el estatuto y documentos habilitantes en el Registro Público de Comercio, rigiendo las norma desde la promulgación de la ley y para las sociedades cuyo país de origen admita la reciprocidad”.



LEY 8867: Art. 1 “Las sociedades anónimas a que se refiere el artículo 287 del Código de Comercio, funcionarán en la Nación sin necesidad de autorización previa del Poder Ejecutivo, a condición de que se comprueben ante los jueces competentes, que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos, e inscriban sus estatutos y documentos habilitantes en el Registro Público de Comercio”.



Art. 2: “La disposición del artículo que antecede regirá desde la promulgación de esta ley, para las sociedades cuyo país de origen admita la reciprocidad”

.

Art. 3: “Comuníquese al Poder Ejecutivo.-



3.2.2.3: Conforme Malagarriga la ley se sancionó para favorecer la admisión en Francia de una sucursal del Banco Español del Río de la Plata en París debido a la numerosa colonia argentina que residía en aquella ciudad.- (La ley modificó el requisito que hasta entonces estaba vigente sobre la necesidad de constitución y autorización por parte de la R.A. conforme el vigente art. 318 del Código de Comercio, aplicando un criterio de reciprocidad más próximo al Derecho Internacional).-





3.2.2.4: Por otra parte la jurisprudencia afirmaba que “la formalidad del registro del mandato o representación y de la publicidad exigida por el Art. 287, CAD. Com., en defensa de intereses de terceros, se trata precisamente del límite local del orden público al principio de extraterritorialidad, ejercitado mediante el poder de policía del Estado “.



3.2.2.4 Si no existen el registro y la publicidad exigidos por el Art. 287 del Cod. Com. Los terceros pueden prevalerse de ello para poder repeler aquellas acciones de los socios que funden su intención en la existencia de la sociedad constituida en el extranjero desconociéndose su derecho para accionar en justicia Cám. Cáp. 7/11/42 LL 28-390) .



3.2.2.5..- Al respecto y con referencia a la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero se ha dicho que para saber si existe una sucursal o no , es una cuestión de hecho que debe establecer el juez habida cuenta de la importancia comercial del establecimiento local y la extensión de los poderes conferidos al gerente (con. Derogación Art. 287 y ley 8867)







3.2.3 (118 3º parte) DEBE



1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país,

Ello se cumple mediante el certificado expedido por las autoridades del país de origen con la legalización consular y además los instrumentos traducidos y legalizados por autoridades del país de origen y de nuestro país.

La Cámara Comercial Sala B ha dicho que “Tratándose de una escritura otorgada en el extranjero, ella no se encuentra agregada a ningún protocolo de la República por lo que el original debe quedar archivado en el Registro Público de Comercio como pieza insustituible. Cumple así el Registro una función análoga a la que se satisface por el notariado en cuanto las piezas originales de las escrituras se protocolizan y quedan debidamente archivadas expidiéndose testimonio a los interesados, camino que puede seguirse en el caso sin que cause perjuicio alguno, ya que el instrumento suscripto por el actuario tiene plena eficacia y validez // El poder otorgado por la sociedad constituida en el extranjero debe quedar achicado en el Registro Público DE Comercio Porque sobe ellos y no sobre sus fotocopias recae la resolución que los admite a los efectos de su inscripción (dictamen del fiscal de Cámara Viasa 24.06.77)



2. Fijar un domicilio en la república, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyen en la república



LSC ART. 10 LSC (publicaciones), en cuanto al concepto de domicilio (11 inc 4) y en cuanto a la inscripción y los documentos lo dispuesto en los Art. 5 a 9)

Justificar la decisión de crear dicha representación y designar a la persona a cuyo cargo ella estará.-

LSC ART. 60,121, 122, CC 90) “La designación del representante conllevará la necesidad de inscribir previa publicación en su caso, el poder que se otorgue al factor, (Art. 60 ley 19550) sobre todo teniendo en cuenta las responsabilidades que le impone el Art. 121 del citado cuerpo legal. Además conforme lo dispone el Art. 122, el emplazamiento de la sociedad podrá cumplirse, en la República, en la persona del representante, claro está, con el efecto y extensión que le otorga la constitución del domicilio especial el Art. 90 inc. 4º del Código Civil (Rovira Reflexiones sobre el régimen de Sociedades Extranjeras LL 155-987).-



3. Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales.-



3.1. El capital asignado por ley especial a una sucursal de sociedad constituida en el extranjero de ninguna manera supone restringir la responsabilidad a esa suma, sino que, por el por el contrario, al constituir la sucursal una casa dependiente de una central o casa matriz como simple unidad de localización, obliga esta por las obligaciones que hubiere asumido dentro de los límites de autonomía jurídica que la casa central le hubiera conferido.-





3.2. Las sanciones por incumplimiento de los requisitos antes descriptos hacen incurrir a la sociedad en las normas de los Art. 21/26 referente a sociedades irregulares.- En cambio, la sociedad extranjera que participe en otra sociedad sin cumplir los recaudos legales, esta sujeta a la sanción de la nulidad prevista en el Art. 16 (Conc. LSC 21 a 26 y 123)



3.3. La última obligación es la de llevar contabilidad, a lo que remitiremos en el comentario al Art. 120.-





Art. 120 CONTABILIDAD“Es obligatorio para dicha sociedad llevar en la República Contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad”.



3.3.1. La norma contempla tanto las sociedades del Art. 118 y la del Art. 119.-



3.3.2. La norma no contempla el caso del acto aislado, porque para realizar estos la sociedad extranjera destaca al apoderado o representante.-



3.3.3. La jurisprudencia ha excluido del supuesto del Art. 120 al caso de la sociedad constituida en el extranjero que va a constituir sociedad en la república, por cuanto la ley solo la regula en el Art. 123 (Conc Art. Cod. com. Art. 33 inc. 2, y 43 y ss. LSC Art. 32,33, 61, 118, 119,123, 213 inc. 4, ley 20557 Art. 9 derog., decreto 413/74 y ley 21382 Art. 16 derogado ver AMPEX).



3.3.4. Asimismo en su caso deben someterse a las condiciones de fiscalización externa establecidas en las leyes especiales según el objeto (fiscalización estatal permanente de los Art. 299/307), Comisión Nacional de Valores, Banco Central, Superintendencia de Seguros INAC.-

3.3.5 Por último el contralor administrativo se complementa con lo dispuesto en el Art. 70 de la Resolución 6/80 reglamentaria de la IGJ .







3.3. LA PARTICIPACION EN SOCIEDAD NACIONAL EL AGRUPAMIENTO DE SOCIEDADES. EL ART. 30 Y LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS





3.3.1. Antecedentes: Bajo la vigencia del Art. 287 del Código de Comercio, las sociedades extranjeras estaban autorizadas para establecer representación social o sucursal, sujetas a las disposiciones del Cód. Com. Planteado el interrogante si podía participar o constituir sociedad en nuestro país, amparada en dicha norma legal, la jurisprudencia resulta unánime en el sentido de que resultaba necesario que la sociedad inscribiera sus estatutos sociales, presentando todos los documentos habilitantes que preveía por entonces la vigente ley 8867 en su Art. 1º) inspirada en principios de soberanía y contralor del accionar de las entidades mercantiles (fallos citados por Verón en LL 16-820, 20-82 y 96-90).-



3.3.1.1. Roure Dupont : Como una ampliación de la doctrina de control, las participaciones societarias fueron tratadas como actuación incursa en el ejercicio habitual del comercio, con la modalidad propia de su ejecución mediante sociedad nacional… este criterio consagra la opinión de la doctrina comercialista sobre el tema, a partir del precedente Roure Dupont Argentina S.R.L “Si bien las sociedades extranjeras que participan en sociedades locales no realizan actividad comercial habitual en forma directa, sino a través de otra constituida en el país, ello no importa la realización de un acto aislado, sino que implica el desarrollo de las más amplias y diversas actividades mercantiles, al integrarse a la vida económica del país a través de su incorporación a una sociedad nacional(LL 96-690 , Sala A 9/11/1959):

3.3.1.2 CSJ EL HATILLO : Esta jurisprudencia se modificó en el precedente El Hatillo S.A., mediante pronunciamiento de la Corte de fecha 31-7-63 LL 111-666, en el que se le permitió a una sociedad venezolana comparecer en juicio en calidad de tercerista, siendo que en primera instancia se le permitió ejercer su acción en defensa de sus derechos, ante la maniobra infiel de un apoderado que había prendado una maquinaria , en lugar de constituir con ella el aporte para la constitución de una sociedad anónima.- La Corte le da personería en base al viejo Art. 285, como acto aislado de comercio.El fallo fue duramente criticado en su momento” (Favier Dubois (h) op. Cit p.169).



3.3.1.3. Exposición de Motivos “El Art.118 clarifica la interpretación de los derogados Art. 285 y 287 del Cod. com., considerando que constituir sociedad en la república no es un acto aislado de comercio, aun cuando a la luz del Art. 8º podría ser así tipificado” (Exposición de Motivos)



Se entiende entonces, que aunque literalmente el Art. 123 no lo exprese, el mismo se extiende no solo a la constitución sino también a las participaciones que pueda alcanzar una sociedad extranjera respecto de otra.-

Abonan tal tesitura una interpretación armónica con los Art. 30/33 de la parte General, referidos a las participaciones de una sociedad en otra y los límites que allí se han impuesto, por ejemplo durante la vigencia de la ley de inversiones extranjeras en coexistencia con la de sociedades (20557 y 21382), la prohibición de participaciones recíprocas y el concepto de sociedades vinculadas y controladas y así lo sostiene calificada doctrina y jurisprudencia-





3.3.1.4. Doctrina



3.3.1.4.1.“El término constituir empleado por el Art. 123 comprende no solo formar parte fundacional, sino también participar en sociedad existente en la República dada la naturaleza de la sociedad” (Rovira LL 55-989) .



3.3.1.4.2. “En todos los casos en que una sociedad extranjera participa en una nacional corresponde su registración, dado que no importa la realización de un acto aislado, sino el ejercicio de los derechos patrimoniales y políticos que confieren el estado de socio, y que deben ser ejercidos en forma permanente y no aislada, la necesidad de inscripción de la sociedad extranjera en los registros mercantiles locales es derivación forzosa de esa conclusión sin que deba importar la naturaleza o quantum de esa participación” (Nissen Ricardo Ley de sociedades comerciales, comentada, anotada y concordada ED Ábaco Tº 2 p. 331).



3.3.1.4.3. “Que habida cuenta de la finalidad de la norma que claramente se desprende de sus fundamentos, hallan sustento suficiente la doctrina y jurisprudencia interpretativas que se han orientado a sostener la procedencia de la registración en tratamiento con prescindencia de la cuantía de la participación en la sociedad local; habiéndose también fundado recientemente su pertinencia en disposiciones relativas a la responsabilidad del socio frente a la sociedad y los terceros, tales como las de los artículos 54 y 34 segundo párrafo de la ley 19550” (Otaegui La sociedad constituida en el extranjero o sociedad externa ERREPAR DES Nº 183 FEB 2003 PAG. 111/112).



3.3.1.4.4.“Es indudable que la norma del Art. 123 se enraíza en lo que puede calificarse como la tradición jurídica argentina en orden a la actuación extraterritorial de las sociedades estableciendo una distinción difícilmente rebatible entre el acto aislado tenido en vista en el Art. 285 del Código de Comercio y ahora 118 de la ley 19550, y la constitución o toma en participación de una sociedad, que solo en una aprehensión excesivamente lineal y desconectada de la verdadera entidad de este último obrar puede asumirse con tal alcance” y “ Limitar el alcance del Art. 123 al exclusivo acto constitutivo significa una interpretación frustrante del fin de la norma y de los intereses que por ella se ha procurado tutelar”(Fargossi LL 1977 C 595),-



3.3.1.4.5. Concluimos en que debe hacerse una aplicación hermenéutica de la ley, armonizando lo que no dice literalmente el Art. 123 de la LSC con los Art. 30,31,32 y 33, porque de otro modo se frustra todo propósito de control (LSC 31/33).- En igual sentido se expide Favier Dubois (h).-





La posición minoritaria.-



3.3.1.4.6. Las opiniones contrarias se basan en una interpretación literal en el sentido que cuando el legislador ha querido referirse la función o constitución lo ha hecho en forma inequívoca en (4,17,21,28,32,84,149,165,166,168,170,179,182,183,etc.) y diversa del vocablo integrar o formar parte que se observa entre otros en los Art. 21,30,31,32,155,369 inc i, que les otorga un plazo a las leyes comerciales para adecuarse a las disposiciones de los Art. 118 a 120.-



3.3.1.4.6.1. Posición del Ex Camarista Dr. Alberti en los fallos de la Sala D, Squibb y Scaab Scania.



“No debe subordinarse la inscripción de un acto de asamblea de sociedad constituida en el país de la previa registración de los actos constitutivos de la sociedad extranjera tenedora de acciones emitidas por aquella (Saab Scania 20.07.78 ED 79.370).



“Imponer al accionista extranjero de una sociedad local la registración de sus estatutos, implica una carga no emergente de la ley expresa, lo que de hecho, contradecirla tanto el Art. 17 de la Constitución Nacional cuanto el Art. 20 del mismo cuerpo. Porque si lo requerido a la accionista extranjera persiguiere facilitar la información de los comerciantes de esta plaza, debiera ser establecido idéntico requisito para las sociedades establecidas en alguna provincia de nuestro país, que fuese accionista de una sociedad constituida en Buenos Aires (Squibb 11.10.78).



3.3.1.4.6.2. Miguel O Farrel Una nueva Formalidad Innecesaria comentario al fallo A.G. Mc Kee LL 1978 B- A G. Mc Kee Fallos del 21.03.78 “ LL 1978 B 343) “ La doctrina de este fallo , así como el de su antecedente Parker Hannifim S.A., implica complicar un trámite ya excesivamente largo y complejo, como es todo lo relativo a la formación de sociedades y modificación de sus estatutos; y dada la ambigüedad del texto legal que el mismo fallo reconoce, hubiera sido sin duda preferible mantener el criterio que prevaleció hasta hace poco, es decir no aplicar el Art. 123 de las sociedades anónimas ya constituidas en el país”.





3.3.1.5. INTERPRETACION HERMENEUTICA.- JURISPRUDENCIA PLENARIA VIRTUAL.- De todos modos la redacción de la norma no permite otra interpretación que la hermenéutica, en función de la cual la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, han elaborado la solución interpretativa respecto del supuesto de participación de la sociedad extranjera, siendo coincidente el criterio de que la sociedad debe extranjera debe registrarse.(referido a todos casos asimilables a sociedades que no sean por acciones y en este último caso se deben formular dos distinciones:



a) La de la participación respecto de la simple compraventa accionaria (que indique transitoriedad) la que sin dudas es un acto aislado (ver 3.2.3.4).



“ La compra de acciones por una sociedad extranjera constituye acto aislado en sentido similar se expresó que si se excluye del ámbito del Art. 123 a las adquisiciones circunstanciales de acciones, como pueden ser las inversiones a breve término de sobrantes financieros, pues es evidente que tal clase de operaciones no puede involucrarse en el concepto de constitución de sociedades ni razonablemente puede reclamar la aplicación del Art. 123 (ED 77-476 Sala C 21-3-78, Huyck Mati S.A.).



Sobre la cuestión planteada por el Art. 123 de la ley 19550 hay que distinguir dos situaciones una la producida con el movimiento de capital originado en la simple compraventa de acciones y otra muy diferente la que crea la participación del accionista en una asamblea de la sociedad con facultad decisoria sobre la actividad y desenvolvimiento social. Es evidente en el segundo de los supuestos, si la sociedad es extranjera debe estar registrada en el país, admitir lo contrario equivale a admitir que los Art. 31,32 y 33 no regirían si la sociedad fuera extranjera.- (Cnac. Com. B 2/6/77 LL 1977 C 597 A 23/6/77 Parker Hammifin S.A.) .-



b) Dentro de los grados de participación:



B.1. Capital Irrelevante



“El Art. 123 de la ley 19550, que ha sido expresamente redactado con una modificación sustancial respecto del anteproyecto de ley de sociedades, debe interpretarse como todas las leyes con un criterio de razonabilidad, oportunidad y correcto ajuste a las condiciones fácticas de cada caso, ello conducirá a soluciones justas, que implican la adecuada interpretación de la télesis de la norma que estudiamos, lo que importa dar certeza y proveer razonables decisiones a situaciones de participación, control, participación o vinculación entre sociedades existentes en el país y otras constituidas en el extranjero .-



La resolución final del fallo se decidió por la no aplicación del Art. 123 en virtud de que la firma extranjera prestaba un servicio de preponderante interés público (integraba una SAPEM, HIERRO GRANDE PATOGNICO S.A.) de que la participación era mínima y que su actuación en la Asamblea obedeció a intensas gestiones del directorio.- (Conc. LSC 30/33, 62,118/120 Y 124 LEY 21382, ARET. 2,4,10 DEC REG 2,3,29,ETC)



“Una sociedad se constituye en accionista socia cuando adquiere acciones para participar activamente en la sociedad emisora. Con mayor razón cuando la participación accionaría otorga a la sociedad constituida en el extranjero una posición de control, sea este de derecho o de hecho, pero de ninguna manera cuando, por la proporción del capital accionario de la emisora, la posibilidad de conducir a esta por parte de la sociedad extranjera es jurídicamente inexistente” Sala A: Fallo del 13.02.80 “Hierro Patagónico de Sierra Grande S.A. LL 1980 B 26.



B.2. Sociedad Controlante o Sociedad Vinculada





B2.1. cuanto a la interpretación del Art. 123, los fallos que se citan a continuación consagran una suerte de plenario virtual entre las distintas Salas que componían la Cámara hasta 1980.- La cuestión interpretativa quedó en la práctica dirimida a pocos años de la sanción de la ley de sociedades, en 1978 y sobre la base de las siguientes precedentes.





SALA B. PARKER HAMMIFIN



1ERA INSTANCIA:



“El Art. 123 de la ley 19550 se refiere a la constitución de una sociedad en la república en la que participe una sociedad constituida en el extranjero, involucra tanto una constitución fundacional como la operada por adquisición de partes, cuotas o acciones de una sociedad ya constituida”.



“Resulta procedente exigir constancias de inscripción en el registro público de comercio de los estatutos de las sociedades extranjeras cuando habiéndose solicitado inscripción de adecuación a la ley de un ente societario, resulta que aquella aparece interviniendo como titular de la mayoría de las acciones emitidas de esta última sociedad”. (1era instancia).



FISCAL DE CAMARA



“Debe exigirse la registración cuando una sociedad constituida en el extranjero desea participar en otra ya constituida en el país//Si solo la constitución de sociedades requiriera la inscripción en el registro Público de Comercio de la sociedad extranjera que participa en aquella, bastaría con evitar este paso para que una vez nacida la sociedad pudiera participar en ella sin ninguna cortapisa. Evidentemente, en tal caso, el Art. 123 de la ley 19550 sería letra muerta (dictamen del fiscal de Cámara).



SALA B



“Si bien el artículo 123 de la ley 19550 exige la inscripción de la sociedad extranjera en caso de que proceda a constituir sociedad en el país, tal expresión debe entenderse con un criterio amplio, coherente con el sentido que la ley 19550 ha dado a la regulación de sociedades extranjeras.Por ello, no solo queda comprendido en la norma el participar en el acto de fundación, sino también adquirir posteriormente parte en sociedad de intereses o de responsabilidad limitada”.



“No significa constituir sociedad y, por lo tanto, esta exenta de registración, la adquisición de acciones, siempre y cuando no se incurriera en los artículos 31, 32 y 33 de la ley 19550, que se inspira en el interés público, y así impedir que se burle el artículo 120, más, si se controla la sociedad o es elegida para integrar el directorio o el consejo de vigilancia o participar en la asamblea social, debe cumplir con el artículo 123”.



“Por constituir sociedad no sólo debe entenderse participar en un acto de fundación, sino también adquirir posteriormente parte de sociedad de interés o de responsabilidad limitada, porque esas adquisiciones integran el contrato constitutivo y exigen su modificación”.



B: Fallo del 02.06.77 “Parker Hannifin S.A.” LL 1977 C 1977 ED 74-713





SALA A HIERRO PATAGONICO DE SIERRA GRANDE S.A.







“El Art. 123 de la ley 1950 que se refiere a la constitución de una sociedad en la República en la que participe una sociedad constituida en el extranjero, involucra tanto una constitución fundacional como la operad por adquisición de partes, cuotas o acciones de una sociedad ya constituida (CNac Com Sala A 13.02.80).



SALA C HUYCK MARTI S.A. A.G. MCKEE .- FIRESTONE DE ARGENTINA S.A.





“Si bien el cumplimiento de los requisitos del art. 123 de la ley 19550 están referidos textualmente a la constitución de una sociedad en la República en la que participe una sociedad constituida en el extranjero, como se tiene decidido, esa expresión involucra tanto una constitución fundacional como una operada por adquisición de partes, cuotas o acciones de sociedad ya constituida. La indiscutible importancia del elemento gramatical en la interpretación de la ley, no prevalece frente a la interpretación finalista que, más allá de la literalidad de los textos, indaga en lo que jurídicamente expresa la norma. No cabe entonces que la interpretación se circunscriba al significado de las palabras de un texto, si se advierte que el resultado al que se arriba está en pugna con la finalidad perseguida, conduciendo a consecuencias desacertadas o disvaliosas” .



“La limitación del cumplimiento de los requisitos prescriptos en el Art. 123 de la ley 19550 al solo supuesto de una constitución fundacional, dejarías con frecuencia sin aplicación a la norma en otros casos donde media la misma razón legal, pero además tal interpretación permitiría eludir fácilmente en la práctica, lo establecido por el Art. 124. Bastaría soslayar la etapa fundacional de una sociedad y recurrir a la llamada “compra” de sociedades ya constituidas, e inclusiva, a veces, constituidas con la sola finalidad de ser puestas en venta. El “precio” a pagar por estas sociedades sería, al mismo tiempo, el precio pagado por sustraerse a la aplicación de una norma en la que está comprometido el interés público” .



“ Una sociedad se constituye en accionista social cuando adquiere acciones para participar activamente en la sociedad emisora y justifica la aplicación del Art. 123 de la ley 19550, con mayor razón cuando la participación accionaria otorga a la sociedad constituida en el extranjero una posición de control, sea este de derecho o de hecho” Huyck Mati SA Fallos del 21.03.78 ED 77-476).



“El Art. 123 de la ley de sociedades, en cuanto. Impone siempre el cumplimiento de determinados recaudos a las sociedades constituidas en el extranjero que deseen constituir sociedad en la República, regula tanto el caso de la sociedad constituida en el extranjero que originariamente concurre a la constitución de una sociedad en la argentina, como en los supuestos que adquiere la calidad de socia posteriormente, dado que en ambos casos se comprueba la misma razón legal” .



“Toda participación societaria de una sociedad constituida en el extranjero de tipos por parte de interés o cuotas, sea fundacional o no, impone siempre el cumplimiento de los requisitos del Art. 123 de la ley de sociedades. Mas tratándose de sociedades anónimas, ello solo es necesario cuando la sociedad constituida en el extranjero concurre a su fundación o cuando posteriormente adquiere acciones que le otorgan el control de derecho o simplemente de hecho, como asimismo en lo supuestos en que, sin adquirir tal posición, participa activamente con sus acciones en el ejercicio de los derechos de consecución, dato revelador de que no es una fugaz u ocasional accionista.- A G. Mc Kee Fallos del 21.03.78 “ LL 1978 B 343) .





“Si de la documentación acompañada por la sociedad peticionante de la inscripción de un aumento de capital y emisión de acciones, resulta que el citado aumento fue decidido por una asamblea unánime a la que concurrió con más del 90% de las acciones, una sociedad constituida en el extranjero, que da también su nombre a la sociedad local apelante, resulta aplicable al caso lo dispuesto por el Art. 123 e la ley 19550” (Firestone de la Argentina.21.03.78).





SALA D SCAAB SCANIA SQUIBB Y CEREBOS.



La Sala D Fallos del 11.10.78 “ Scaab Scania” y “Cerebos”Squibb, LL 1979 C-95 y 1978 C -523 ha sostenido que la sociedad constituida en el extranjero que participa en sociedad local debe inscribirse en todos los supuestos cualquiera fuera el porcentaje de capital que esta detente .



“El Art. 123 de la ley 19550 comprende el caso de fundación como el de participación en la sociedad constituida.- El término constituir utilizado por el citado artículo comprende tanto “formar parte de “ como “participar en sociedad existente en la República” y lo cierto es que, analizando la naturaleza jurídica del contrato de sociedad en términos latos, tanto constituye sociedad aquel que se asocia originariamente con otro para fundar una sociedad, como aquel que se asocia a otras personas, ya socios en sociedad existente”

“Si bien el Art. 123 de la ley 19550 exige la inscripción de la sociedad extranjera, en caso de que proceda a constituir sociedad en el país, tal expresión debe entenderse con un criterio amplio, coherente con el sentido que la ley 19550 ha dado a la regulación de las sociedades extranjeras. Por ello, no sólo queda comprendido la norma el participaren el acto de fundación sino también adquirir posteriormente parte en la sociedad de interés o de responsabilidad limitada” (Saab Scania 20-07-78 ED 79-390) .





“Los principios de soberanía y control de entidades mercantiles que, constituidas con arreglo a las leyes de sus respectivos países, pretenden incorporarse a la vida económica de la Nación, que llevaron a idéntica solución jurisprudencial para el régimen anterior a la vigente ley 19550, fuerzan interpretar el Art. 123 de dicho cuerpo legal como inclusiva de la hipótesis de participación en sociedad existente en la República, (Squibb) 11-10.78)”



“sin que resulte óbice la sobreviviente alegación del cese de la sociedad extranjera en su calidad de accionista (Cerebos Argentina )11-10.78)” .





B.2.2.VINCULADAS



· JUZGADO DE REGISTRO 5-5-78 Cervecería Bieckert s/reforma.



“En el acto de inscripción de un acto relativo a una sociedad accionaria, en razón de que la calidad de socio deriva de la posesión de un título circulatorio, la exigencia de la registración de la sociedad extranjera accionista procede en el caso en que su participación demuestre que ejerce influencia en el gobierno o administración de la sociedad nacional y procede también aunque tal participación, sin llegar a ser mayoritaria, configura la situación de sociedad vinculante en los términos del Art. 33 de la ley 19550.- La modificación del elenco de socios producía con posterioridad al acto en que participó la sociedad extranjera no puede influir en la apreciación de su validez, que debe realizarse conforme a las condiciones existentes en la oportunidad de su celebración”



· IGJ de Justicia Resolución 433/2003 en Proquifin Argentina S.A.-



Argumento defensivo: 1ero No obligatoriedad de cumplir por parte de los accionistas minoritarios 2do que el porcentual del 13.98% no impiden al accionista local satisfacer el quórum y mayoría necesaria para deliberar.-



Rechazo por Inspección: Fallos citados de Sala D “Squibb S.A. y Scab Scania.



“El Art. 123 concluye con la polémica en el sentido de que la constitución de una sociedad en la R.A. no es un acto aislado y por ello le da un tratamiento específico.- LAS SOCIEDADES QUE SE CONSTITUYEN CONFORME EL ART. 123 de la ley de sociedades no están obligadas a fijar domicilio en la república, ni están obligadas a llevar contabilidad separada ni que se les asigne un capital especial (Cnac. Com. Sala C 5.11.76 LL 1977 A 473) (Concordancias Art. 285 y 287 Cod. Com. derogados, Art. 118 exp. motivos SEC. XV).



“En relación con el régimen de inversión extranjera , que en la perspectiva societaria más concretamente en lo dispuesto por el Art. 123 se atiende a una función propia de policía jurídica, de carácter estable, que se integra con un control de legalidad y una publicidad registral abierta a todo interesado” (ED Fallos Sala C 21.03.78).





3.3.2. LA SOCIEDAD ESTRANJERA EN RELACION A LOS ART. 30/33 DE LA LEY DE SOCIEDADES



3.3.2.1. “La inquietud por establecer sistemas de control sobre las sociedades tuvo su origen durante la primera guerra mundial y como materia del derecho internacional público vinculada con el problema de la nacionalidad de las sociedades. También en materia del derecho internacional privado en tanto quedaban involucradas las facultades de un estado para reglamentar la actuación en su territorio de sociedades extranjeras.Era una materia de excepción que rompía el concepto que asignaba rigurosa personalidad a las sociedades de Capital y anonimato de sus accionistas”.- (1)



3.3.2.2. Con la reforma de la ley 22903 ha quedado circunscripto el inciso 1 del Art. 33 al control que se ejerce por medio de una participación en el capital de la sociedad que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad en las reuniones societarias (Exp. Motivos aclaro que se refería a las reuniones o asambleas societarias y deben complementarse con las disposiciones del Art. 54 que responsabiliza al controlante y a los administradores por violación de normas imperativas en materia de confección de los estados contables con arreglo a los criterios generales recibidos por los Art. 32, 59,274 y concordantes de la ley 19550 ya se trata de actos dolosos o culposos.- (2).



3.3.2.3. La ley 19550 contiene normas que corresponde aplicar en el caso de sociedades partícipes de una relación de control (sociedades por acciones o SRL del art. 299 inc. 2)



Normas de Fondo:

Límites de Participación de una sociedad en otra (Art. 31)

La prohibición en participaciones recíprocas “o watering “(Art. 32)

Sociedades Vinculadas, controladas (art. 33)

Art. 30 que las sociedades por acciones solo pueden formar parte de sociedades por acciones (con la obligatoriedad establecida por el Art. 386 h que otorgaba un plazo de 10 años para el encuadramiento en la norma)

El control del Art. 299 inc 6 si la controlante o controlada esta sujeta al régimen de la fiscalización estatal permanente.



Art. 280 y 286 inc. 2 Prohibición de ser síndicos, miembros del consejo de vigilancia o directores gerentes y empleados de la sociedad o de la controlada o controlante.-



Normas Adjetivas (Información en los Estados Contables)



Balance debe indicar por separado dentro de los rubros Crédito y Deudas las existentes entre sociedades controladas y controlantes (63 1 b) y (63 2 a) respectivamente.



Estado de Resultados debe indicar por separado dentro de los intereses pagados o devengados los provenientes de deudas con sociedades controladas y controlantes (64 1 b 8)



Notas Complementarias: Si no estuvieran incluidos en los estados contables, supletoriamente debe incluirse el resultado de las operaciones con sociedades controladas y controlantes (65 1 g)



Memoria Anual: Informe sobe relaciones con sociedades controladas y controlantes (66 inc. 6) (3)



3.3.4. El punto de conexión Imperio de la lex societatis:



Existiendo una sociedad controlante y una controlada, se plantean las siguientes posibilidades



Controlante Extranjera y Controlada Argentina (art. 118)

Controlante Nacional y Conrolada Extranjera (art. 118)

la ley del lugar (lex rei sitae) derivada de la incorporación,



Controlante Extranjera y Controlada Argentina (art. 124)

Controlante Nacional y Controlada Extranjera (Art. 124)

“lex loci delicti” se considere sociedad local, derivación de la doctrina de la siege



Siendo el derecho aplicable en función del Art. 118 el de cada uno de los estados (supuesto 1 y 2) respecto de cada una de las sociedades o la ley argentina en los supuestos 3 y 4 a ambas sociedades



3.3.5 .“En el caso AMPEX CORPORATION”, se decidió que la participación de una sociedad extranjera en el capital de una sociedad argentina No generaba la obligación de llevar contabilidad separada en el país. Siendo la finalidad del Art. 120 de la LSC que se conozca el monto de los aporte de la sociedad constituida en el extranjero, así como las utilidades percibidas, vinculaciones crediticias y demás datos que pueden hacer a sus relaciones comerciales, ello se obtiene de los estados contables de la sociedad local.-“ (4)



3.3.6. La norma del Art. 32 (participaciones recíprocas) “La prohibición es absoluta sin permitir porcentual alguno de participaciones. La aplicación local de la prohibición se extiende a la sociedad extranjera porque rige imperativamente para la sociedad argentina.La preservación del capital Social que inspira a la norma implica la estricta sujeción de toda sociedad legal en protección de los terceros (Rovira RDCO 1982 P. 587, Mónica Romisier, el caso Parke Hannifin algunas consideraciones acerca del Art. 123 de la ley de sociedades y su vinculación con los Art. 31,32 y 33)” (5)



3.3.7 Las incompatibilidades y prohibiciones de director síndico y miembros del consejo de vigilancia: La prohibición se exporta.



3.3.8 El caso de las sociedades holding contempladas en el Art. 31 de la ley societaria.- Las sociedades que “ejercen profesionalmente el control” no tienen restricciones en el quantum de participación. No ocurre lo mismo si tiene un objeto comercial, industrial o de servicios. En estos supuestos su participación en otra sociedad no puede exceder el monto de sus reservas libres y la mitad de su capital y reserva legal”

Como el fin de la norma es preservar el cumplimiento efectivo del objeto social, solo tiene aplicación en el ámbito del territorio nacional a las sociedades constituidas en el país.-



3.3.9.- Responsabilidad de la persona controlante extranjera (aplicabilidad del Art. 54 en ámbito extraterritorial)



En EEUU se decidió que la jurisdicción sobre una subsidiaria doméstica otorga jurisdicción sobre la matriz extranjera (con motivo de este fallo la doctrina entiende que el actor puede obtener jurisdicción sobre la matriz extranjera cuando la subsidiaria local está totalmente controlada por la sociedad matriz de manera que no se puede distinguir entre las sociedades”

En el caso Frummer v Hilton Hotls International Inc., los tribunales norteamericanos decidieron tener jurisdicción sobre la casa matriz, aun cuando la existencia de la subsidiaria había sido mantenida escrupulosamente, debido a que sus actividades se realizaban en provecho de la matriz”.

La situación inversa, es decir, si la jurisdicción sobre la matriz local puede dar lugar a jurisdicción sobre una subsidiaria extranjera, también fue resuelta en forma afirmativa por los tribunales norteamericanos. Ello cuando la existencia independiente de las sociedades no había sido suficientemente probada o en el supuesto que la matriz había actuado como agente de la subsidiaria. (6)





3.4 El Art. 30.- Sociedad Extranjera,-



“El Art. 30 de la ley de sociedades restringe al capacidad de las sociedades por acciones prohibiéndose forma parte en sociedades de otro tipo. Debido a que las sociedades por acciones están sometidas al control de la autoridad administrativa, el legislador quiso evitar que se pudieran sutraerse a ese control participando en sociedades de otro tipo.-“



En este tema debemos diferenciar dos situaciones:



a) La sociedad por acciones extranjera que pretenda participar en una sociedad de otro tipo en el país.- (3.4.2)

b) La sociedad por acciones nacional que pretenda participar en una sociedad de otro tipo en el extranjero. (ver 3.4.1.)-





3.4.1.- Caso B): SOCIEDAD ARGENTINA CONTROLANTE: La capacidad de la sociedad es la que surge del orden legal de su constitución y por ende el Art. 30 de la ley argentina determina cuando es capaz una sociedad argentina. La sociedad argentina por acciones no es capaz de participar en una sociedad de otro tipo ni en el país ni en el extranjero. La disposición del Art. 30 debe interpretarse junto con los Art. 6,7 y 948 del Código Civil y Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889 Art. 4 y de Derecho Comercial Terrestre Internacional Art. 7.- Todas estas normas someten la capacidad a la ley domiciliaria” (Art. 118 LSC). (7)



(1) A (7) Ana María M. de Aguinis e Inés Weinberg “El Control Societario y Las Sociedades Extranjeras Nuevas y Mas amplias consideraciones sobre la ley aplicable” RDCO 19-114 .



3.4.2. CASO A) : “Hay dos precedentes jurisprudenciales que, aunque contradictorios dirimieron esta discusión



El fallo Laboratorio de Miles SRL que sostenía que el Art. 30 es aplicable a sociedades extranjeras y, por lo tanto, que una sociedad anónima extranjera no podía constituir o adquirir cuotas de una S.R.L Argentina, fue emitido por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal (compuesta por los Dres. Raúl A. Etcheverry, Fernando N. Barrancos y Vedia y Manuel Jarazo Veiras, confirmatoria del dictamen del Fiscal de Cámara Alfredo Di Iorio) el 15.09.80.



§ El Art. 30 no establece excepción alguna que limite su alcance a las sociedades extranjeras y por lo tanto todas están comprendidas

§ Cuando la interpretación de las palabras de la ley resultan suficientemente claras no puede ser desvirtuada por consideraciones teleológicas que pretenden hacer decir a la norma lo que claramente no expresas

§ Que resultan de aplicación a las sociedades anónimas extranjeras el principio de equiparación del tipo que se infiere de los Art. 118 Párr. 3 inc. 2, 119,120 y 121 LSC.-

§ Que es de aplicación el argumento de que se debe intentar evitar que por medio de las participaciones societarias las sociedades sometidas al control de la autoridad administrativa (ARTS. 299 Y 301 LSC) puedan, en forma indirecta, relativizar el efecto de él canalizando sus actividades por medio de sociedades excluidas de tal control.



El fallo fue prontamente controvertido, siendo Favier Dubois (h) uno de los pocos defensores del mismo.-



“El tema de la aplicación de los Art. 30,31,32 y 33 de la LSC a las sociedades extranjeras ha sido poco transitado por la doctrina mencionando como excepción un trabajo de Alfredo R. Rovira (Reflexiones acerca del régimen de sociedades extranjeras que actúan en la República LL 55-989) y afirma citando en apoyo de su posición al caso Laboratorios Miles S.R.L que … el fundamento relativo a la posible elusión del control estatal sobre el tipo de la sociedad participada que actuaría indirectamente sobre la participante extranjera adquiere mayor relevancia y lleva a la conclusión, contrariamente a lo sostenido por Rovira de la vigencia del Art. 30 en materia de sociedades extranjeras” (2)





El fallo INVAL SRL emitido un año después el 30.09.81, en el cual la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal (compuesta por los Dres. Jaime Anaya, Juan Carlos Quintana Terán y Antonio Boggiano) ignorando la doctrina sentada por el fallo anterior sostuvo la posición contraria.-



§ La incapacidad del Art. 30 no alcanza a las sociedades anónimas regidas por un derecho extranjero porque las sociedades extranjeras se rigen en cuanto a su capacidad por las reglas del lugar donde fueron constituidas y no por la ley argentina (en tanto no se vulneren normas societarias o de orden público) Entendemos que este argumento es decisivo.

§ La LSC NO prohíbe a una SRL regida por el derecho argentino ser participada por una sociedad anónima extranjera.

§ No resulta convincente el argumento que dice que se debe evitar por esa vía la sociedad emprenda negocios cuyo resultado puede implicar su quiebra, en caso de ser participada por una sociedad de responsabilidad limitada, ya que se tendería a proteger a los a accionistas de una sociedad extranjera lo cual es contrario al interés nacional.

§ No hay razón de orden público que justifique la aplicación del Art. 30 a sociedades extranjeras y debe armonizarse con la ley de inversiones extranjeras que dice que “Los inversores extranjeros podrán utilizar cualquiera de las formas jurídicas de organización previstas por la legislación nacional”.

§ El Art. 30 solo se refiere a las sociedades por acciones y en comandita por acciones, que son formas tipificadas exclusivamente para las sociedades que se constituyan en el país, y no a las sociedades constituidas en el extranjero. La sociedad constituida en el exterior, no puede ser catalogada como una anónima o en comandita por acciones.

§ Por nuestra parte agregaríamos que nuestro Art. 30 de la LSC, a diferencia del Art. 192 inc. 2 de la ley de sociedades comerciales uruguaya no contiene ninguna disposición que diga, por ejemplo que la capacidad admitida a las sociedades constituidas en el extranjero no podrá ser mayor que la reconocida a las creadas en el país”. (3).



La doctrina mayoritaria se inclina en el sentido de que el fallo de la

Sala C Inval S.R.L (R.D.C.O 1982-586) decidiéndose que la incapacidad del Art. 30 de la ley 19550 no alcanza a sociedades anónimas o en comanditas por acciones regidas por un derecho extranjero, debido a que la lex societatis extranjera determina la capacidad para participar en otro tipo de sociedades.



“Respecto a las sociedades constituidas en el extranjero que deseen ser accionistas se le aplican los mismos principios que a las formadas en el país salvo lo previsto por los Art. 30 y 31 de la LSC, por tratarse de disposiciones que hacen al orden público interno y, por lo tanto inaceptables a las sociedades constituidas en el extranjero” (4.) “Cuadernos de Derecho Societario (Zaldívar, Manóvil, Ragazzi, RoviraTº III p. 83).



“Las limitaciones impuestas por los Art. 30 y 31 de la LSC, que reglamentan las participaciones entre sociedades, no rigen para las sociedades extranjeras, pues ellas han sido pensadas para la protección de los accionistas integrantes de la sociedad participante” (.5) Nissen La participación de sociedades extranjeras en sociedades nacionales T VI p. 210.-



“Las cuestiones de capacidad, así como las del Art. 30 ser rigen por la ley del lugar de constitución. Este resultado concuerda con los propósitos del Art. 30, pues si se trata de evitar la elusión del control de las sociedades por acciones extranjeras tal control se encuentra ya fuera del ámbito nacional y de los intereses que tutela la LSC” (6) Cabanellas “Derecho Societario y Contrato de Sociedad Tomo II p 208/9.-



Franco destaca la flexibilidad que puede tener una SRL para incentivar las inversiones extranjeras por ejemplo al permitir la exclusión del socio por justa causa, lo que no es factible en una S.A., siendo absoluto partidario de la derogación del Art. 30: “El Art. 30 de la LSC tiene ganada la antipatía de una gran parte de la doctrina, por razones que compartimos y no viene al caso repetir. Sin embargo en lo que respecta a sociedades extranjeras, no es necesario criticarlo. Basta interpretarlo de la mejor manera posible “Franco Horacio J. Sociedad Anónima Extranjera (participación en una sociedad de responsabilidad limitada argentina LL 5.10.94 citas (1) a (6).-



Coinciden Ana Maria M. de Aguinis e Inés Weinberg “El Control Societario y Las Sociedades Extranjeras Nuevas y Mas amplias consideraciones sobre la ley aplicable” RDCO 19-114, en pag.11 y la intervención del Dr. Boggiano especialista en Derecho Internacional en el fallo de la Sala C, ayudan a fijar la posición a favor del predominio de la doctrina del caso Inval.-



En el mismo sentido que aquellas autoras Rovira en LL T 155 p. 989-991, nos permite el siguiente esquema:







NORMA CONTENIDO SOCARG SOCEXT

30 Nulidad vincular SE APLICA NO SE APLICA SI ES CONTRO

30 LANTE (ley de Domicilio DIPr)

31 Soc. Holding SE APLICA SE APLICA Ambas

32 Nulidad operati SE APLICA SE APLICA Ambas

33 Soc.vinc y part. SE APLICA SE APLICA Ambas

Cap V socios NulVincular 27/29 SE APLICA NO SE APLICA

Cap IX Contabilidad SE APLICA NO SE APLICA (fallo Ampex)

SE APLICA SE APLICA 120 Sucursal

2 y 54 Desestimación SE APLICA SE APLICA (Inf. Fallo Swift)

1,3 y 17 Tipicidad SE APLICA NO SE APLICA criterio Art. 119)

Cap II

Cap III

Cap IV Constitución

18/20

21/26 SE APLICA Participación

Ley Local Art. 123

Art. 118





3.4. LA SOCIEDAD EN FRAUDE A LA LEY ARGENTINA



Art. 124 “La Sociedad Constituida en el Extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto este destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”



3.4.1. ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA DE LA NORMA



3.4.1.1. El Art. 286 y sus fuentes



3.4.1.1. principio de la autorización: Durante la vigencia del Código de Comercio, y consecuente con las disposiciones del Código Civil, sobre la personería regía para la constitución de las sociedades anónimas, el denominado principio de la autorización gubernativa (Art. 318) y que se mantenía en el Art. 287.-.-

Este sistema derivado del derecho francés originó que frente a las exigencias formales de la constitución de la sociedad anónima, proliferaran las sociedades comanditas por acciones (también tuvieron su auge en nuestro país durante un largo período en que se había cerrado la autorización para la constitución de sociedades anónimas.



3.4.1.2 -En el Código de 1859 y su reforma de 1889, el régimen de tratamiento a la sociedad constituida en el extranjero estaba regulado por el Art. 286 con esta redacción primigenia “Las sociedades que se constituyan en el extranjero para ejercer su principal comercio en la República serán consideradas para todos sus efectos como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones de este Código”.

Esta redacción “dio lugar a que se considerara entre nosotros como no existentes a las sociedades que en las condiciones en el previstas, se presentaban pidiendo la inscripción de sus estatutos.” En otras palabras, en la práctica, se les exigía a las sociedades constituidas en el extranjero que depositaran aquí sus acciones, celebraran sus asambleas y transportasen a nuestro suelo todo su movimiento financiero y comercial.-



3.4.1.3. Ante el peligro que semejante error podía causar, ya en 1892 uno de los que habían sido miembros de la Comisión Reformadora de 1889, el Dr. Estanislao S. Zeballos, había aclarado que no puede interpretarse del resto de la disposición como exigiendo una nueva constitución de esas sociedades en el país, sino como simplemente que los efectos producidos en la República fuesen los que quedasen sometidos a las disposiciones del Código de Comercio en general a la legislación argentina”.



3.4.1.4. Una sociedad legalmente constituida en el extranjero, con su directorio y reuniones generales fuera del país, no tiene necesidad de exigir su reconocimiento en la República Argentina y puede ejercer su actividad en la misma sin otras obligaciones que las impuestas por el Art. 287, esto es obligaciones de publicidad “(Malagarriga Código de Comercio Comentado Ed. Lajouanne y Cia Bs As. 1917).



3.4.1.5. El citado el autor criticaba la norma por haberse apartado de su fuente el Art. 230 del Código Italiano “Las sociedades constituidas en país extranjero, que tengan en el reino su domicilio y el principal objeto de su empresa serán consideradas como sociedades nacionales, y estarán sujetas a todas las disposiciones de este Código en cuanto a las formas y validez de las escrituras de constitución, aun cuando ellas sean estipuladas en país extranjero” .



3.4.1.6.- En un sentido coincidente Zaldívar: “La filosofía del modelo italiano radicaba en la necesidad de combatir a las compañías constituidas fuera del reino para defraudar las leyes del mismo. En cambio nuestro 286 comprendía a sociedades en cuya constitución no podía presumirse categóricamente la existencia de dicho propósito doloso.Pese a ello, dichas empresas formadas en el extranjero debían sujetarse desde su creación a las leyes argentinas. Obsérvese que esto llevaba a situaciones absurdas como el caso de sociedades anónimas formadas en el exterior, con su capital suscripto y con su dirección también fuera del país, con el objeto de explotar cualquier empresa en la república, que se veían obligadas a volver a realizar sus actos constitutivos sujetándose en todo a las disposiciones del Código de Comercio Argentino” (Citado por Rovira “Sociedades Extranjeras Ed. Abeledo Perrot p. 14).





3.4.2. LEY 3528 (Criterio de la Sede)



3.4.2.1. Esta situación motivó la sanción de la ley 3528 del 30 de septiembre de 1897 que estableció “Las sociedades que se constituyan en el extranjero para ejercer su comercio principal en la República, con la mayor parte de sus capitales levantados en ésta o que tengan en la misma su directorio central y su asamblea de socios, serán consideradas para todos sus efectos como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones de este Código”.



3.4.2.2. De este modo se introduce el criterio de la siege para determinar la aplicabilidad del concepto de sociedad “nacional”, a aquella que tuviera por objeto ejercer su comercio principal en la argentina, con “mayor parte de capitales levantados en esta” (se abandona de algún modo la filosofía de la doctrina Irigoyen) y se adopta como criterio el de la siege (sede de reuniones del directorio y asamblea).



3.4.2.3. En definitiva el actual problema de la sociedad off shore ya lo plantaba Thaller “que se preguntaba en que puede considerarse belga una sociedad respecto de la cual sus socios fundadores toman por la mañana un tren en París hacia Bruselas, constituyen la entidad y viajan por la tarde de regreso, para ejercer en Francia actividades mercantiles a través de aquella “(Polak Federico Gabriel “La Empresa Extranjera ps. 108-109 citado nota 6 en Erize Luis Alberto Las Sociedades Extranjeras nuevos requisitos para Inversores LL 21.10.03 p.2) .



3.4.2.4.La modificación del articulado mejoró la situación por cuanto permitía definir dos tipos de sociedad: Aquella que tenía directorio y capitales en la República (constituida en el extranjero) de Aquella cuyas reuniones de directorio y asamblea se celebraban fuera del país y solamente explotaban alguna empresa en nuestro territorio.- Finalmente, “el articulo 287 conforme a lo establecido por la ley 8867 de 1912 reguló estos aspectos registrales de modo de asegurar dicha registración y publicidad” (Las Sociedades Extranjeras :Nuevos Requisitos para el ejercicio de los derechos de los Inversores LUIS Alberto Erize LL 21.10.03 (ver 3.3.1.1 s/Art. 287) .





3.4.2.5. El Art. registra antecedentes jurisprudenciales respecto a su interpretación en LL 22-126, LL 21-322, JA 73-569,JA 1942 II 940 y CSJ 18/3/42 fallos 192-164.-





3.3. LEY 19550 (Art. 124) “Sociedad en Fraude a la ley Argentina”





3.3.1. En su nueva redacción el artículo se asimila al antecedente italiano, terminando definitivamente con la cuestión suscitada con anterioridad a la ley 3528 y las reformas del Art. 287 que modificaron las condiciones de autorización previa para la sociedad extranjera adoptando una regla de reciprocidad en cuanto al reconocimiento de la validez del instrumento constitutivo en el país de origen.-Se exige que cumpla aquellos requisitos instrumentales, registrales y contractuales que se exige a una sociedad nacional para su constitución, y no que deba constituirse una nueva sociedad, pues es indudable que no se trata de volver a constituir una sociedad sino de adecuarla a la ley argentina (-LSC ART. 11 INC 2 Y 3, 21 A 26.-derogado Art. 286 Cod.) De no cumplir dichos requisitos la sociedad se convierte en sociedad no constituida regularmente.-



3.3.2.Supuesto Contemplado el funcionamiento principal de la sociedad constituida en el extranjero tenga lugar en el país, el Art. 124 asimila a aquella a una sociedad local a los efectos del cumplimiento de todas las formalidades de constitución, reforma y contralor de su funcionamiento, lo que determina que se le aplique la legislación argentina.



3.3.3. El sentido de esta norma es “asegurar el contralor bajo el principio de la realidad económica y de la ley local para los actos que en el territorio se cumplan. El legislador, sobre la base de signos objetivos presume que la constitución en el extranjero ha obedecido al propósito de eludir las leyes argentinas. No es necesario indagar psicológicamente la existencia de una intención fraudulenta, las circunstancias están a la vista. El mecanismo del fraude a la ley consiste en la realización efectiva, pero carente de sinceridad, de un punto de conexión a fin de someterse a un régimen fiscal legal más ventajoso” Se crea una presunción que no admitiría prueba en contrario sobre la base de signos objetivos (sede social en la República, Principal objeto a cumplirse en la misma con lo que se apela a los principios de la siege y del control, como forma excepcional y para el supuesto de “fraude a la ley argentina”.



3.3.4 “… El decreto ley de Sociedades Comerciales no hace en este punto mas que reiterar la solución que contenía el derogado Art. 286 del Código de Comercio modificado por la ley 3528, claro está, con una redacción más simple, que castiga a aquellas sociedades que encubren una violación a los requisitos que la ley argentina le hubiera impuesto de constituirse en el país.- Dicho de otra forma , implica la única excepción al Art. 118 1er párrafo, por cuanto al sociedad en cuestión deberá cumplir con todas las formalidades que la ley argentina le hubiere impuesto de constituirse ,o modificarse el contrato social en el país.Independientemente de lo expuesto nótese que las dos circunstancias previstas por el Art. 124 pueden general su aplicación en forma independiente.Bastaría comprobar que la sede social se encuentra en la república o que el principal objeto haya de cumplirse en el país para que fuere aplicable la consecuencia normativa (Rovira Reflexiones acerca del Régimen de las sociedades que actúan en la República LL 155 p. 991).



3.3.5 La conjunción adoptada da pie a la interpretación o criterio mixto que lleva a Eduardo M. Favier Dubois (h) a expresar “Si la offshore tiene su sede efectiva (asiento físico de sus administradores donde se toman las decisiones e imparten las directivas) o principal objeto en el Uruguay o en un tercer país, no podrá reputarse como en fraude a la ley argentina (Sociedad off shoreUruguaya con sede o principal objeto en la Argentina. Consecuencias en Sociedades y Concursos en el MERCOSUR p. 294 Ed. Ad Hoc Buenos Aires, 1996) .



3.3.6 Con independencia de la conjunción adoptada se ve que el criterio así interpretado es el de permitir a los inversores extranjeros organizarse conforme a las modalidades que le resulten familiares, sin por ello fulminarlas con una sanción de nulidad inexistencia, o impedimento de actuación de cualquier género. Adviértase que para aquella época existía una fuerte polémica sobre la denegación de un remedio de derecho internacional clásico, cual es la protección diplomática de nacionales en el exterior, a toda sociedad que desarrollara actividad en la República. La polémica se había generado ya desde la conocida intervención del canciller Bernardo de Irigoyen respecto de la cuestión suscitada por la entidad financiera británica y con posterioridad con la doctrina enunciada por Carlos Calvo en su tratado de Derecho Internacional (Paris 1868) originante de la llamada “cláusula Calvo” (Erize Juan LL 21.10.03 p. 2).



3.3.7 El Art. 124 y la resolución 7/2003 “El criterio evidenciado por la resolución 7/2003 no se compadece con la opinión doctrinaria de aquellos que se enrolaban en la interpretación del Art. 124 de la LS como equivalente al viejo Art. 286 del Código de Comercio de 1889. En efecto, aquellos introducían la palabra “exclusivo”, en la descripción del objeto a que refiere el Art. 124, entendiendo por ello excluir de la restricción a aquellas sociedades cuyo desempeño no se redujera exclusivamente a la Argentina. “Para que funcione el Art. 124 debe mediar exclusividad de ejercicio comercial del objeto social en el país. Si no existe dicha exclusividad, y, al contrario se está en presencia de varias explotaciones, no es posible dar sentido jurídicamente relevante y útil a la palabra “principal” a fin de investigar si la explotación en la Argentina es principal con relación a otras explotaciones, digamos, no principales, o sea secundarias. Si se hiciese depender de tal investigación nada menos que el derecho aplicable a la existencia de la sociedad constituida en el extranjero y a la jurisdicción para entender en controversias intrasocietarias (ya que las controversias ente la sucursal y terceros en el país pueden ser sometidas a los jueces del domicilio de la sucursal de la república Art. 122 inc. b) y 118 2da parte inc. 2º) se arruinaría directamente la seguridad jurídica comercial y, según mi parecer se podría llegar a lesionar o dificultar seriamente la defensa en juicio (Art. 18 Nacional) (Boggiano Antonio Derecho Internacional Privado II p. 23 Abeledo Perrot cit Erize Luis Albero LL 21.10.03 p. 4 Las Sociedades Extranjeras Nuevos requisitos para el ejercicio de los derechos de los inversores).





3.3.8 INVERSORA YELINKO S.A. “Una sentencia del doctor Villar (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial, noviembre 27 de 1987, IGPJ c/IMNVERSORA YELINKO S.A., ha sentado con rigor metodológico las implicancias que acarrea la convivencia de normas de conflicto junto con normas de policía en un mismo ordenamiento. Tratábase en la especie de un conjunto de sociedades constituidas en Uruguay, controladas a su vez por entidades locales en los términos del Art. 33 de la ley 19550 u cuyo objeto principal y exclusivo se desarrollaba en Argentina. El problema central giraba en torno a la determinación del funcionamiento de la norma de conflicto general del Art. 118 Párr. 1º en relación con la norma de policía contenida en el Art. 124. La decisión acoge la doctrina del carresidual (Batiffol, Le pluralismo des methodes en droit internacional prive R des C 139 (1973-II) o, 138 de las normas de conflicto en virtud de las excepciones que le son impuestas por los preceptos de aplicación inmediata. Asimismo y por primera vez en nuestra jurisprudencia, se trazó un distingo que subyace implícito en el Art. 124, por el cual cabe deslindar los casos de mudanza de sede de una sociedad extranjera a Argentina, en cuyo caso la disposición funciona como norma de adaptación material, de aquellos supuestos en que existe fraude a la ley societaria Argentina, evento ante el cual el Art. 124 emerge como poder de policía. Desde una óptica general, el caso Inversora Yelinko S.A. se inscribe en el contexto de una concepción metodológicamente pluralista del derecho internacional privado. En contraposición a la misma el conflictualismo puro y ciertas manifestaciones de un furioso apego a la unificación material internacional son expresiones de absolutismo.Mas todo absolutismo, se ha dicho últimamente “parece extraño a lo humano” (Boggiano Derecho Internacional Privado T III p. XVII).(RADYMINSKI ALEJANDRO- Problemas de Derecho Internacional Privado. A propósito de una Jurisprudencia reciente.





IV.- LAS FORMALIDADES. CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD EFECTOS DE LA INSCRIPCION. PROTECCION DE TERCEROS - POSIBILIDAD DE IMPUGNACION



4.1. Art. 123 Constitución de Sociedad “Para constituir Sociedad en la República, deberán acreditar previamente ante el Juez de Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de sociedades por Acciones en su caso.





4.1.1. Acreditación de haberse constituido de acuerdo con las leyes en sus países respectivos:



Esta exigencia aspira a la tutela del tráfico y comercio en general. Ello sin perjuicio de que globalmente considerados, los requisitos del Art. 123, puedan entenderse impuestos tanto en beneficio del crédito y los terceros como aún de los socios accionistas.-

mismos, particularmente de los minoritarios y externos al grupo de control (De los fallos de la Sala C del 21.03.78 en autos A.G. MC Kee S.A. y Huyck Mati S.A.)



“La prueba sobre la constitución de la sociedad con arreglo a las leyes de su país apunta a la tutela del tráfico y del comercio en general. Ello sin perjuicio de que globalmente considerados los requisitos del Art. 123 de la ley de sociedades puedan entenderse impuestos tanto en beneficio del crédito y los terceros como aun de los propios socios accionistas, en particular de los minoritarios y externos al grupo de control” (Cnac. Com Sala C 21.03.78 Huyck Marti S.A. ED 77-476).



“Resulta procedente exigir constancia de inscripción en el Registro Público de Comercio de los estatutos de las sociedades extranjeras, cuando habiéndose solicitado inscripción de la adecuación a la ley de un ente societario, resulta que aquella aparece interviniendo como titular de la mayoría de las acciones emitidas de esta última sociedad (Sala B Parker Hannifin LL 1977 C-597).-



4.1.2- Inscripción Registral:



Además de acreditar ante el Juez de Registro su constitución y las modificaciones del contrato en al país de origen deben inscribirse en el Registro Público de Comercio y en el de Sociedades por acciones en su caso.-.

La norma es pacífica porque ya era aplicada bajo la vigencia de los Art. 285/287 del Código de Comercio y objeto de interpretación jurisprudencial en ese sentido (Las sociedades extranjeras que pretendan asociarse para constituir una tercera sociedad de responsabilidad limitada en el país. Tienen que cumplir previamente con la inscripción de sus Estatutos o Contratos.(Cnac. Com. Cap. 8/11/39, LL 16-820, 27/12/39 LL 17-540, Com. Sala A 9/11/59, LL 96-690 y JA 1959 VI 604).-



La Cámara Comercial por fallo de la Sala D, en LL 1979-C 552 del 11-10-78, sostuvo que “El régimen de publicidad inherente a la registración mercantil permite a los nacionales contratantes con la sociedad participada conocer la seriedad de la identidad del partícipe extranjero, elemento de importancia para juzgar la eventual responsabilidad por el pasivo social”.(Squibb S.A.)





4.1.2.1. Modificaciones de Estatutos y participación accionaria



· “El Art. 123 de la ley de sociedades, en cuanto impone el cumplimiento de determinados recaudos a las sociedades constituidas en el extranjero que deseen constituir sociedad en la República, regula tanto el caso de la sociedad constituida en el extranjero que concurre a la constitución de una sociedad en la Argentina, como los supuestos que adquiere la calidad de socia posteriormente, dado que en ambos se comprueba la misma razón legal “(Cnac. Com Sala C 21.03.78 A.G.Mc Kee Argentina S.A.”).





· “No significa constituir sociedad y por lo tanto está exenta de registración la adquisición de acciones, siempre y cuando no se incurriera en los Art. 31,32 y 33 de la ley 19550 que se inspiran en el interés público, y así impedir que se burle el Art. 120, mas, si se controla la sociedad o es elegida para integrar el Directorio o el concejo de vigilancia o participar en la Asamblea Social, se debe cumplir con el Art. 123 (Cnac. Com Sala B 2.06.77Parker Hannifin Argentina S.A. 74-713”).





· ““Resulta ajustada a derecho la resolución que deniega la inscripción de una reforma estatutaria de una sociedad constituida en la Argentina, si la accionista mayoritaria, sociedad accionaria, no ha inscripto sus estatutos en el Registro del país, toda vez que lo contrario importaría violar lo preceptuado por el Art. 123 de la ley 19550. No empece a ello, que se pretenda inscribir una mera reforma estatutaria, pues la reforma implica la modificación de los términos del acto constitutivo “ (Sala D Scaab Scania Argentina ED 79-390) .





4.1.3. Efectos de la Inscripción (Positivos y Negativos):



La inscripción de las sociedades extranjeras es constitutiva con los siguientes alcances:

· En lo que hace al ejercicio habitual



“La falta de cumplimiento de los recaudos del Art. 118, tercera parte, llevará a que la sociedad extranjera pueda ser considerada como no constituida regularmente (Nissen p. 336 nota 10) pero solo en cuanto a su actuación en el país.-“(1)-



“La responsabilidad que estatuiría el Art. 118 de la ley 19550 en coordinación con el Art. 123 del mismo cuerpo para la hipótesis de sociedad extranjera que no reproduce su matriculación en esta República, está obviamente destinada a proteger a los terceros que contratan con la entidad y no a quienes forman parte de la compañía infractora”.

“La actuación de gestión en interés de una sociedad que no actuó en la República, y como consecuencia, tampoco cumplió con las formalidades que hubiesen sido necesarias, a los efectos de captar inversiones o asociar a residentes en le República, constituye la actuación de la representación social de cualquier clase, aludida en el derogado Art. 287 y en el vigente Art. 118 Párr. 2º de la ley 19550) s (Cnac. Com Sala D 29.07.83 Fevre Julio c/Worldwide Fin Corp. Ltda. y otros”) .





· Regla sobre contabilidad



“La sola violación de la regla sobre contabilidad encontrará sanción específica en materia probatoria (Art. 63 Cod. Com) y concursal (Art. 11 inc. 6 y 61 inc. 6 ley 19551 y concordantes, sin perjuicio de las demás sanciones que pudiera aplicar la autoridad de contralor.- “ (2)





· En cuanto a la falta de cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 123



“ …cabe distinguir varios planos:

a) El de la partícipe en sí, a la que se le aplicarán igualmente las reglas de la sociedad irregular en su actuación local.

b) El de su vínculo social interno, que se regirá por las disposiciones del artículo 16, en tanto la inscripción del Art. 23 obraría como un recaudo de capacidad para formar parte de sociedad, pero con el beneficio del artículo 17, segunda parte, por tratarse de un defecto no tipificante.-

c) El de la decisión en la que participó considerándose inválida su participación, dependiendo la validez del acto de la posibilidad de alcanzar sin ella los presupuesto legales.-

d) El de la inscripción registral de tal decisión, ya analizado en 4., 2.-

e) El de la sociedad participada en sí, sin perjuicio de lo referido en el punto b) “supra”, sujeta a eventuales sanciones de la autoridad de contralor, en la medida de la gravitación de la extranjera no inscripta sobre la sociedad nacional.-“ (3)





4.1.3. Sanciones por incumplimiento



Si una sociedad constituida en el extranjero llega a participar como una sociedad, de cartera de inversión o holding, como también cuando en los hechos ejerciera habitualmente actos comprendidos en su objeto social, esa actuación sería irregular – haya cumplido o no los requisitos del Art. 123 de la ley 19550 – porque infringe las normas imperativas de la ley argentina y comportará las sanciones del caso” (Cnac. Com. Sala C ED 5/11/76 LL 1977 A 473).-



En cuanto al incumplimiento de las disposiciones del Art. 123, a los efectos de la vinculación con los restantes consocios dentro del contrato plurilateral de organización , torna aplicable la nulidad prevista en el Art. 16, con el beneficio que apunta el Art. 17 que tratándose de un defecto no tipificante, es anulable pero podrá subsanarse hasta la impugnación judicial (Zaldívar) .





4.2. Fraude a la ley



“Por último y como se adelantó en su momento el supuesto de fraude a la ley nacional contemplado por el Art. 124 se encuentra como efecto la directa aplicación de nuestra normativa. Ello llevará a que la actuación de la sociedad no inscripta en el Registro Público de Comercio correspondiente a la sede o al lugar donde está destinado su principal objeto, sea considerada irregular, salvo que su contrato constitutivo fuese atípico para el régimen argentino y en consecuencia se le aplique la sanción del Art. 17 de la ley de sociedades.-“

“Sin embargo, sobre la base de que la ley ahora admite la regularización de la sociedad no constituida regularmente, cuando una sociedad formada de acuerdo con el Art. 124 aspire a sanear su situación deberá acudir a dicho procedimiento pero en el supuesto de ser atípica, deberá liquidarse sin remedio como consecuencia de la nulidad establecida por el Art. 17.-“ (4)





4.3.- IMPUGNACION DE LA INSCRIPCION ANTE LA IGJ POR TERCEROS





4.5.1. “No procede impugnar en sede judicial la inscripción en el país de una sociedad constituida en el extranjero, invocando la imprecisión del objeto y la insuficiencia del capital, si el solicitante persigue de ese modo impedir la realización de un negocio que lo afectaría, debiendo en tal caso acudir a sede contenciosa para impugnar dicho negocio” (Sala D Dauphine Corporation c/IGJ 19.05.87 mayoría Dres. Alberti Cuartero, disidencia Martín Arecha) R.D.C.0 20-987/993 con comentario de Eduardo M. Favier Dubois (h) .



El fallo plantea conforme el comentario, dos aspectos sobre el supuesto de la revocabilidad:

1) Las facultades de la IGJ como registrador Mercantil.

2) La legitimación de Terceros.



La primera cuestión carece de precedentes doctrinales pareciendo ajena a las facultades del registrador mercantil, tanto la revocación de oficio de inscripciones practicadas (salvo supuestos de grosero error material) como la posibilidad de dirimir conflictos vinculados a la subsistencia de una Registración (Conf. Cám. Sala A 12.03.84 IGJ c/PLAN OVALO de Ahorro para fines determinadas.



“En cuanto al tema de la legitimación para impugnar, cuestión esta abordada por la mayoría para dirimir el recurso, la solución dependerá del vicio invocado, ya que si este se vinculase al orden público interno argentino o a una nulidad absoluta declarable de oficio, la activaría el mecanismo jurisdiccional de invalidación.Tal legitimación también competería a la autoridad de control societario (Art. 303 inc. 3 ley 19550)”.



“La revocación de la inscripción llevaría a considerar a la sociedad extranjera como irregular por asimilación al caso de actuación en el país en violación del Art. 118 (Conf. Alfredo Rovira Sociedades Extranjeras Bs.As. 1985-64), lo que de todos modos no significaría privarla de la capacidad particular de dichos entes (Art. 23LSC), salvo por la vía de liquidación coactiva de la sociedad (Art. 18, 19,20)” (5)



(1), (2), (3), (4) y (5) Eduardo M. Favier Dubois (h) Las sociedades constituidas en el extranjero frente a la ley 19550.-





V.- ASPECTOS DE DERECHO PROCESAL.- JURISDICION INTERNACIONAL SOBRES SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO EMPLAZAMIENTO Y JURISDICCION APLICABLE A LAS SOCIEDADES





5.1. Normas de Derecho Procesal (ley 22434)





5.1.1. Prórroga de jurisdicción: Art. 1 “La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el Art. 12 inc. 4 de la ley 48, exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes.



Si estos asuntos son de índole internacional la prórroga podrá admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los Tribunales Argentinos tienen jurisdicción exclusiva o la prórroga esta prohibida por ley.-



5.1.1.1. Ley 48 Art. 12 inc. 4) “siempre que en pleito civil un extranjero demande a una provincia, o a un ciudadano o bien el vecino de una provincia , o a un ciudadano, o bien el vecino de una provincia demanda al vecino de la otra ante un juez o tribunal de provincia, o cuando siendo demandados el extranjero o el vecino de otra provincia, contesten a la demanda sin oponer la excepción de declinatoria se entenderá que la jurisdicción ha sido prorrogada, la causa se sustanciará y se decidirá por los tribunales nacionales y no podrá ser traída a la jurisdicción nacional , por recurso alguno salvo en los casos especificados en el Art. 14.”



5.1.1.2. Prórroga Expresa o Tácita: Art. 2 “La prórroga se operará si surgiere convenio escrito mediante el cual los interesados manifiesten explícitamente su decisión de someterse a la competencia del juez a quien acuden. Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda, y respecto del demandado cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la declinatoria”.



5.1.1.3. Art. 5 “… Con excepción de los casos de prórroga expresa o tácita cuando procediere, y sin perjuicio de las reglas especiales contenidas en este Código y otras leyes será juez competente.



(inc. 11 Competencia del Juez en materia societaria)



“En las acciones que derivan de las relaciones societarias, el del lugar del domicilio inscripto. Si la sociedad no requiere la inscripción, el del lugar del domicilio fijado en el contrato, en su defecto tratándose de sociedad irregular o de hecho, el del lugar de la sede social”.



5.1.1.3.1. & SOCIEDADES“El Art. 90, inc. 4º del Código civil dispone que las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos solo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. Como norma general debe considerarse domicilio de la sociedad el que figura en los estatutos (CCiv. Sala C 4/7/90, E 21/02/80 LL 1980 C-542) o en su caso el último que se haya denunciado como tal ante Inspección de Personas Jurídicas (CNCom B 15-03-79 LL 1980 C- 564). Tratándose de domicilio social inscripto, la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que ese es el domicilio de la sociedad, aunque de hecho no esté allí, de modo que la cédula que se notifica en ese lugar bajo responsabilidad es idónea par emplazar al demandado”.





Determinar si la representación que tiene acreditada una casa de comercio, es o no una sucursal en los términos del Art. 90 cinc. 4º del Cód Civil, que autorice a demandarla en ese lugar, es una cuestión de hecho que debe resolver el juez apreciando la importancia del establecimiento local y la extensión de los poderes conferidos al gerente o jefe de ellas El domicilio especial instituido en el Art. 90 inc. 4º del Cod Civil, lo ha sido en beneficio de los terceros, quienes pueden renunciar a él y demandar en el lugar del establecimiento principal (Borda Tratado Parte General To 1 p. 335).





Tratándose de sociedades constituidas en el extranjero, el Art. 122 de la ley 19550 dispone EMPLAZAMIENTO EN JUICIO“EL emplazamiento a una Sociedad Constituida en el Extranjero puede cumplirse en la república: a) originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motivo el litigio b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante”.- (Arazi Fenochietto Cod. Proc Civil y Comercial TII p. 185).-



La solución adoptada por la ley en el sentido de que el emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede hacerse en el domicilio de la persona de sus representantes, para que el actor pueda ejercer la opción de demandarla en el país, coincide con las conclusiones de la Asamblea de Derecho Comparado e Internacional de La Habana de 1948, tal como lo señala la propia exposición de motivos de la ley Cáp. I SEC. XV p. 5.- Así las cosas, “Puede demandarse a una sociedad de las indicadas por la norma a fin de que comparezca a estar a derecho ante el tribunal argentino, sin que aquella pueda cuestionar la nulidad del emplazamiento, con lo cual se tiende a eliminar así el trámite engorroso de las rogatorias internacionales” (Segal, Lagos Ciliberto, Ley Sociedades p. 333)





5.2.1. EL EMPLAZAMIENTO PARA CONTESTAR DEMANDA



5.2.1.1. Art. 338 Traslado de la demanda “Presentada la demanda en la forma prescripta el Juez dará traslado de ella al demandado para que comparezca y la conteste dentro de quince días. Cuando la parte demandada fuere la Nación, una provincia o municipalidad, el plazo para comparecer y contestar demanda será de sesenta días”

5.2.1.2- Citación y Emplazamiento. “El Art.76 del Código de Procedimiento derogado hacía referencia a licitación y al emplazamiento. En rigor, la notificación del traslado de la demanda impone al demandado una doble carga: comparecer al proceso y contestarla. La supresión de los términos “citación y emplazamiento “, hace que el artículo gane en claridad, ya que éstos eran equívocos.- En el antiguo derecho romano el emplazamiento era la intimación que el actor hacía al demandado para que compareciera ante el magistrado, la citación era el llamado que el juez hacía a las partes o a los testigos durante el término de prueba. En el derecho español se entendió por emplazamiento la citación que se hacía a una persona poniendo en su conocimiento la promoción de una demanda, apelación u otro recurso, para que en el término que se le señalaba contestara a la primera, se opusieran se adhiriera a la segunda o se presentara a usar un derecho” (Arazi Fenochietto Cod. Proc Civil y Comercial TII p. 179).



5.2.1.3 En la notificación por Edictos, por ejemplo en el sucesorio, la fórmula utilizada es “El Juzgado… cita y emplaza a herederos y acreedores…





5.2.1.2 Art. 340 Demandado domiciliado o residente fuera de la jurisdicción “Cuando la persona que ha de ser citada no se encontrare en el lugar donde se le demanda, la citación se hará por medio de oficio o exhorto a la autoridad judicial de la localidad en que se halle, sin perjuicio en su caso de lo dispuesto en la ley de trámite uniforme sobre exhortos.



5.2.1.2.1.1 PLAZO:(actualmente convenio ley 22172), concordando con el Art. 342 y 158 sobre la ampliación de plazo a razón de un día por cada 200 Km. de distancia del lugar en el que se efectúa el emplazamiento respecto de la jurisdicción del tribunal de origen.-



5.2.1.2.1.2. En cuanto a la forma se deja de lado el principio del Art. 135 Notificaciones por Cédula inc 1) “la que dispone el traslado de la demanda, de la reconvención de los documentos que se acompañen con sus contestaciones.-





5.2.1.2.2. & Domicilio en el Extranjero. En este caso la notificación se practicara por exhorto diplomático, el que deberá legalizarse por la Cámara de Apelaciones respectiva, por el ministerio de Relaciones Exteriores de la República y por4 el consulado extranjero al que pertenezca el tribunal a que se dirige. El citado ministerio se encarga de tramitarlo por correo diplomático, devolviéndolo directamente al juez de origen para su agregación al Expediente (Leyes 23502 y 23503 aprobatorias de la Convención sobre procedimiento Civil de la Haya del 1.03.54 y Convención Interamericana Sobre Exhortos y Rogatorias respectivamente) (Arazi Fenochietto Cod. Proc Civil y Comercial TII p. 188).





5.2.3. La cuestión del aforamiento o distinta vecindad. (Art. 100 CN , normas de orden procesal)



5.2.3.1. Art. 332 “Cuando procediere el fuero federal en razón de la nacionalidad o del domicilio de las personas, el demandante deberá presentar con la demanda documentos o informaciones que acrediten tal circunstancia “.





5.2.3.2. Art. 10 de la ley 48 vigente al momento de la doctrina Irigoyen, como en la actualidad y que nos dice que “En las sociedades colectivas , y en general en todos los casos en que dos o más personas asignables pretendan ejercer una acción solidaria, o sean demandadas por una obligación solidaria, para que caigan bajo la jurisdicción nacional, se atenderá a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la sociedad o comunidad de tal modo que será preciso que cada uno de ellos individualmente tenga el derecho de demandar o pueda ser demandado ante los tribunales con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2º del Art. 2º”.-

En la actualidad esta distinción ha perdido fuerza y sentido “se ha señalado que dicho privilegio no tiene un razonable fundamento actual” y que “Por lo demás, puesto que el fuero ordinario es la regla, la prueba de nacionalidad habrá de examinarse estrictamente, en congruencia con el principio de interpretación restrictiva de toda excepción legal (CSJN 15.02.83 ED 103-777)

(Arazi Fenochietto Cod. Proc Civil y Comercial TII p. 164.





5.2.3.3. Procedencia de la Excepción de Arraigo: Art. 348 “Si el demandante no tuviera domicilio ni bienes en la República será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda “.



& Carácter provisional: “El arraigo es, por su naturaleza, una medida cautelar concedida al accionado y es de su esencia, como en todas las medidas precautorias, su provisionalidad (Art. 202 CPN). Por ello, aun después de haber quedado firme la resolución que admita la caución y, asimismo, depuse de que el actor cumpla con lo ordenado, sin se modifican los hechos tenidos entonces en cuenta, procede devolver el depósito de arraigo (CNCiv. Sala F 21/08/74) LL XXXV-760 sum 7, contrariamente si cambian las circunstancias por las cuales una defensa de arraigo fue rechazada o no fue deducida, el demandado podrá solicitarlo hasta el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia (Alsina Tratado T III-125, Colombo Cod. Proc. III-269, Cfed Civ. Com Sala I, 29.09.78 LL 1981 D 601).



& Monto de la caución: “Debe limitarse al de una eventual condena en costas; no comprende los daños y perjuicios que la demanda irrogue a la demandada Una vez admitida la carga de arraigar, el valor que se determine debe cumplir con la finalidad para la cual fue fijado, de ahí que si aquel disminuye por la depreciación monetaria corresponde incrementarlo aunque tal disminución no le sea imputable al actora (CNCiv. Sala C 28/08/80 LL 1982-A-577 ED 91-392)”.- (Arazi Fenochietto Cod. Proc Civil y Comercial TII p. 223/224).







5.1.3 Art. 46/49 Personería y Apoderamiento y ley 10996.-



Los Art. 46 a 49 del Código Procesal hacen referencia a la representación procesal en forma genéricamente considerada, se establecen de la siguiente manera:



Art. 46 se refiere a mandatos administrativos.-

Art. 47 a procuradores y apoderados judiciales.-

Art. 48 Al gestor de negocios (caso de urgencia para evitar la indefensión)

Art.49/52 define los alcances, facultades y responsabilidades del apoderado judicial frente a un pleito.

La ley 10996, garantiza que en toda presentación judicial se requiere la firma de abogado o procurador.-







5.2. CONCEPTO DE EMPLAZAMIENTO Y JURISDICCION INTERNACIONAL





5.21. Aplicación del Art. 1 del Código Procesal a las Controversias Societarias:

LA PRORROGA DE LA JURISDICCION: “Considerando que las controversias del derecho societario, particularmente las acciones contra la sociedad, los socios o las personas responsables, en virtud del derecho de las sociedades comerciales son susceptibles de ser calificadas como “asuntos exclusivamente patrimoniales” en los términos del Art. 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pueden consiguientemente ser prorrogadas de conformidad de partes aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, “ si estos asuntos son de índole internacional” es decir si la controversia fundada en derecho societario puede dar lugar a un conflicto de jurisdicción internacional acerca de los jueces competentes para dirimirla”.



Pero no basta para ejercer la prórroga de jurisdicción que la controversia sea subjetivamente internacional porque las parte declaren o aparenten contactos extranjeros inexistentes. Ha de haber contactos con diversos sistemas jurídicos objetivamente y no por mera elección de las partes (Boggiano Derecho Internacional Privado Tº I p. 3 y 4) sobre internacionalidad objetiva y jurisdicción) .

Los elementos objetivos jurisdiccionales son: Constitución, Registro y Objeto.-



5.2.2. Art. 124 y la prorroga de jurisdicción internacional





El Art. 124 “configura una norma de policía o de aplicación exclusiva de derecho internacional privado societario o impone, en los supuesto que contempla, la calificación exclusiva del derecho argentino a esta sociedad local” Consiguientemente tratándose de una sociedad puramente local no pude dar origen a controversias societarias de índole internacional según lo requiere el Art. 1º del código Procesal.- Pero nada obsta que en materia contractual esa sociedad prorrogue jurisdicción.-



5.2.3 Caracterización de las Controversias Societarias



“Por consiguiente, es decisivo para calificar una controversia como societaria examinar el fundamento normativo de las pretensiones, es decir considerar si la pretensión se funda en derecho societario extranjero. Se trata de un problema lógicamente preliminar relativo a la caracterización de las pretensión y, por ende, sin la controversia a los efectos de determinar si esta se rige por tal o cual norma de jurisdicción internacional (Boggiano Derecho Privado Tº I p. 262)”



5.2.4. Jurisdicción Internacional en ausencia de Prórroga



“Conviene anticipar desde ya que el Art. 122 no contiene norma alguna de jurisdicción internacional para controversias societarias ni para ninguna otra, Así pues tratándose de conflictos de jurisdicción internacional y ante la carencia de no9rmas legales específicas que fijen la jurisdicción internacional en controversias societarias como ocurre, en cambio con los conflictos contractuales (Art. 1215 y 1216, cód civil), hay que determinar que normas pueden ser aplicables analógicamente.

En primer lugar corresponde acudir al criterio del forum causae (Boggiano DIPr TI p. 207) esto es considerar con jurisdicción internacional a los tribunales del país cuyo derecho rige la sociedad, En principio, los de lugar de constitución (Art. 118 Párr. 1º).- De modo que los jueces del lugar de constitución de la sociedad tienen una jurisdicción internacional, al menos concurrente, para dirimir controversias societarias.-



De modo que los jueces del lugar de constitución de la sociedad, tienen una jurisdicción internacional, al menos concurrente, para dirimir controversias societarias. Pero además puede complementarse esta norma con las disposiciones sobre compete3ncia territorial interna en materia societaria, aplicando el principio según el cual estas normas pueden aplicarse analógicamente también y sin perjuicio del forum causae concurrente a conflictos de jurisdicción internacional. Consiguientemente cabe aplicar por esa vía indirecta el Art. 5 inc. 11 del Código Procesal, modificado por la ley 22434 según el cual las pretensiones derivadas de las relaciones societarias se dirimen ante el juez del lugar del domicilio social inscripto, y si la sociedad no requiere inscripción (sociedades en participación Art. 361/366 ley 19550) el del lugar fijado en el contrato. Tratándose de sociedad irregular o de hecho el del lugar de la sede social.





5.2-5-. Jurisdicción Internacional y emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero



Tratados de Montevideo La fórmula empleada por los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional (1889 Art. 7 parte 2da, 1940 11 par 2do) al establecer que si una sociedad domiciliada en un Estado realiza en otro operaciones que den mérito a controversias judiciales, podrá ser demandada ante los jueces o tribunales de este último.

“Aquí se dispone claramente una norma de jurisdicción internacional al fijar los jueces o tribunales ante los cuales podrá ser demandada la sociedad. No se dice lo mismo en el Art. 122 de la ley 19550.





“El Art. 122 de la ley 19550 dispone que “el emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República”.



a) Originándose en un acto aislado en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio.



Este precepto, en su estructura gramatical, no deja de suscitar alguna duda que se traduce en cierta dificultad de comprender la naturaleza, implicancias y alcances de las dos normas que establece,



El emplazamiento o citación se origina en una resolución judicial que ordena citar a alguien por lo general demandado. Ahora bien, la orden de emplazamiento ha de emanar de un tribunal con jurisdicción. Al parece la norma supone que existe jurisdicción argentina y que el acto o contrato se ha celebrado y debe cumplirse en la República Argentina, parece suponer un contrato localizado jurisdiccionalmente en la argentina en donde intervino el apoderado de la sociedad extranjera pero no lo establece así con satisfactoria claridad legislativa.-





b) Si existiera sucursal, agencia o cualquier otra especie de representación en la persona del representante,

De allí que no pueda afirmarse que el Art. 122 establezca tácita o implícitamente la jurisdicción argentina en ninguno de los supuesto que contempla.Ni siquiera cabe afirmar la existencia de una regla de jurisdicción internacional respecto del inc. b) pese a la opinión hipotética que de modo conjetural emite Goldschmidt (ED 108-602) .



§ Lo que el Art. 122 establece son reglas de emplazamiento o citación, No de jurisdicción internacional,

§ CONCLUSION GENERAL es la independencia lógica de ampos aspectos jurisdicción argentina y emplazamiento en la argentina.-



5.2.6. Jurisdicción Internacional y emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero



a) Jurisdicción Argentina y ausencia de emplazamiento en el país



Puede haber jurisdicción argentina para entender en la controversia y no existir la posibilidad de emplazar en el país a la sociedad constituida en el extranjero. Puede fundarse esta jurisdicción en un acuerdo de prórroga de jurisdicción en los términos del Art.- 1º del Código Procesal y no exista la posibilidad de citar a la sociedad constituida en el extranjero porque no se dan los supuestos del Art. 122.



También cabe prever la posibilidad de que exista la jurisdicción argentina en virtud del lugar de cumplimiento del contrato en el sentido jurisdiccional amplio (Art. 1215 Cod. Civil) (Dipr I. p. 213 y sig) y sin embargo que no haya apoderado en la Argentina que haya intervenido en el acto, ni sucursal Argentina vinculada al contrato.



En ambos casos, existiendo jurisdicción argentina debería emplazarse a la sociedad constituida en el extranjero en el lugar de su sede.-





b) Jurisdicción Extranjera y emplazamiento en el país



También puede haber jurisdicción exclusiva o concurrente de un tribunal extranjero, y sin embargo puede requerirse el emplazamiento en la Argentina. Si una sucursal argentina interviene por su representante en la celebración y cumplimiento de un contrato y una controversia a su respecto se hubiese prorrogado en un tribunal extranjero o árbitro que actúe fuera de la República (Art. 1 Cod. Procesal) parece razonable afirmar la jurisdicción del tribunal prorrogado y la necesidad de emplazar a la sociedad constituida en el extranjero en la persona del representante de la sucursal argentina que intervino en el contrato y no en la sede de la sociedad en el extranjero que no intervino en la celebración y ejecución del contrato internacional.



5.3.1. CONCURRENCIA DE JURISDICCION Y EMPLAZAMIENTO CASOS TIPICOS





Boggiano califica como casos típicos a aquellos en que concurren la jurisdicción y el emplazamiento. Esta jurisdicción ordinariamente, típicamente se funda en que el apoderado interviniente en el acto o contrato localizado en la Argentina.El legislador ha supuesto que los casos previstos en el Art. 122 quedan sometidos a la jurisdicción argentina. Por lo general esta suposición es arreglada con la realidad de los casos típicos en los cuales la jurisdicción argentina y el emplazamiento van juntos. Lo que ocurre es que esto no siempre sucede así y origina perplejidades en las fronteras entre los casos típicos y atípicos.-

También en el ámbito de los casos típicos se encuentran los que no dará origen a la jurisdicción internacional argentina ni tampoco a las hipótesis normativas del Art. 122 (ICESA INDUSTRIA DE COMPONENTES C/BRAVOX) .







5.3.2. NO CONCURRENCIA ENTRE JURISDICCION Y EMPLAZAMIENTO CASOS ATIPICOS





Las hipótesis presentadas al considerar la independencia entre las cuestiones de jurisdicción internacional y de emplazamiento son las que configuran los casos atípicos. “Parece afirmarse que no siempre que exista sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación (Art. 118 para 3 y 122 inc b) puede afirmarse jurisdicción argentina ni posibilidad de emplazamiento en la persona del representante. Puede tratarse de una controversia nacida en actos o contratos totalmente desconexos con la sucursal “



Si se hiciera el emplazamiento se causaría indefensión a la demandada “Por lo tanto el Art. 122 inc. b) debe entenderse en el sentido de que la sucursal argentina debe resultar razonablemente vinculada al litigio, la fórmula de los tratados de Montevideo antes señalada es más ceñida, pues se refiere a operaciones que den mérito a controversias judiciales realizadas en el estado al que se considera con jurisdicción. Pero esta jurisdicción se da por las operaciones locales de sociedad domiciliada en otro estado (tratados de 1889 2da parte y 1940 11 parte 3da. En suma: el Art. 122 inc. b) no solo se refiere a operaciones puramente locales de la sucursal sino también a negociaciones internacionales que pueden fundar la jurisdicción internacional argentina. Para controversias totalmente ajenas a la sucursal no procede el emplazamiento. Y para las controversias en las que una sucursal local haya intervenido pero exista jurisdicción extranjera procede el emplazamiento”.



(Caso: Roberto HW c/Propietarios y armadores del vapor Charterhurst JA 48-54 en el que se decidió acertadamente que “el agente marítimo solo era responsable por actos u omisiones propias, de las cuales hubiera derivado el perjuicio que se reclama)

(caso: Yraizos Hnos. c/Lampor Holt Líen.- Casa Matriz en Londres, operación celebrada en Sucursal Nueva York, demanda en Buenos Aires, errónea atribución de competencia por parte de la Cámara Federal de Capital Federal fallo del 17-03-41 JA 74-531)

(Caso La Republica CIA de Seguros c/Banco de la Nación Argentina).







5.3.3 INTERVENCION DEL APODERADO O DE LA SUCURSAL EN EL NEGOCIO QUE MOTIVE EL LITIGIO



Se plantea entonces una problemática que en cierto modo puede considerarse común a ambos incisos del Art. 122, Se trata de la intervención en el acto o contrato que motiva el litigio (inc. a) y en la implícita intervención de la sucursal en el negocio. Es verdad que el inc b) no se refiere a la intervención de la sucursal, asiento o representación pero parece razonable interpretar que la intervención de la sucursal queda implícita o sobreentendida en el contexto del inciso.-

En orden al la interpretación de la palabra Intervención caben estas posibilidades:

1.- Intervención en la negociación:



Se trataría de las tratativas y relaciones previas a la celebración del contrato

demás de la intervención en el acto o contrato se exige la intervención en la negociación (exposición de motivos e interpretación literal del inc a) referido al acto aislado y con mayor razón si se trata de acto habitual).



2.- Intervención en la declaración de voluntad:



En este caso fallos

2.1. Cistern S.R.L c/ Picardo José S.A. ED 78-423

2.2.Arrevillaga Arturo y otro c/ Provincia de Santa Cruz ED 109-715 (Sala E 1.03.84)



En ambos casos la intervención de la sociedad extranjera determinó la aplicabilidad del derecho privado Argentino.-





3.- NEGOCIACION O DECLARACION.-





3.1.- Boggiano nos da cuatro ejemplos:



1.- Un acto aislado de una sociedad extranjera promueve su producto a través de un representante en un stand, el mismo promociona y recibe órdenes de compra por las que obliga a la sociedad. En virtud de estas ventas el apoderado puede ser emplazado y habría jurisdicción argentina.

2- Un apoderado –que lo es también de otras sociedades- y también actúa por cuenta propia, no tiene poder para celebrar contratos y se limita a recibir órdenes que somete a la aprobación de la casa matriz. La sociedad remite mercaderías y el apoderado recibe pagos, los que remesa a la matriz tras haber descontado su comisión como agente de ventas.- Sin darse el requisito del Art. 122 es un comisionista sin poder de representación)podría haber jurisdicción argentina, por cuanto el contrato se cumplió en el país pero no hay posibilidad de emplazamiento.-

3.- Sociedad Extranjera fabrica mercaderías en el país y tiene un solo agente en Buenos Aires con poder de venta de mercadearía de la sociedad extranjera actúa como agente y percibe comisiones y actúa como agente de otras sociedades extranjeras.- Un tercero demanda por incumpliendo de contrato y pide se demande a un agente local.Concurren jurisdicción argentina con facultad de emplazamiento .

4.- Un agente de una una sociedad de navegación marítima, que registra fletes y percibe comisión. Figura en su letrero de entrada como agente de la sociedad extranjera y otras compañías de navegación. Un tercero demanda contra la sociedad por daños y perjuicios derivados de una colisión en la cual intervino un buque de aquella sociedad extranjera. No hay jurisdicción argentina ni emplazamiento posible





5.4. - JURISPRUDENCIA.-







5.4.1. ACTOS AISLADOS



5.4.1.1. BRAND LEOPOLDO C/THE GATES RUBBER COMPANY (SALA D 31.10.88).



5.3.3 “Aún en el supuesto en que una sociedad extranjera solo haya realizado operaciones aisladas en nuestro país, el emplazamiento de la misma debe cumplirse según lo dispuesto en el Art. 122 de la LS, en la persona de su representante, con lo cual es menester el cumplimiento de los recaudos exigidos por el Art. 118 cinc. 3º de dicho cuerpo legal” (Brandt Leopoldo c/The Gates Rubber Company Cnac. com. Sala D 31.08.88).



LOS HECHOS: “El actor, en el caso que analizamos, manifiesta ser representante de ventas exclusivo de la fábrica estadounidense accionada, en virtud de un convenio formal suscripto entre esa parte y el representanta de una subsidiaria de la demandada.En el se preveía una tácita reconducción de la relación sine día aunque con la posibilidad de resolución unilateral por causa eficiente. Ante determinadas circunstancias, la empresa norteamericana decide ejercer su facultad de rescindir, la actora rechaza la decisión tildándola de ilícita y demanda indemnización por las ventas actuales y las expectativas contractuales futuras, proponiendo someter la controversia al laudo de árbitros arbitradores. A fin de correr traslado de la acción, si bien la demanda se domiciliaba en Denver Colorado (EU), se señaló un domicilio en el país correspondiente al estudio jurídico que representó los intereses de la contraria por intermedio de un intercambio de cartas documento y en el se pidió la notificación de la demanda, invocando que esos letrados investían el carácter de representantes.

El tribunal de Primera Instancia condicionó el traslado den el domicilio propuesto a que el peticionante acreditase “los supuestos exigidos por el Art. 118 cinc 3, ley 19550, ello fue resistido por la actora quien pretendió encuadrar el caso en el inciso a) sosteniendo que se trataba de una sociedad extranjera que realizó un acto aislado o actividad ocasional, solo la designación de representante para que mediase en las adquisiciones de mercaderías por ella producidas, y que bien podía ser emplazad en la persona que intervino en dichos actos” .



ANALISIS DEL FALLO



“La posibilidad de demandar a una sociedad extranjera en el país si se dan algunas de las circunstancias previstas como atributivas de la jurisdicción argentina por nuestras normas argentinas de jurisdicción internacional – por Ej. Art. 1215 y 1216 en materia contractual o tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 (Art. 7) y de 1940 (Art. 11) Tr. Derciv. 1889 1940 Art. 56 o en el supuesto de prórroga internacional de jurisdicción, en casos objetivamente multinacionales de índole patrimonial (Art. 1 CPCCN” en estos usos, en principio deberá notificarse el traslado de la demanda en el domicilio en el extranjero (Art. 340 y conos. CPCCN).



Si esta clara que la sociedad realizó en el país un acto aislado, cabe sin duda, la cierta posibilidad del planteamiento del caso en nuestro medio, supuesto en el cual también se debe analizar si existe jurisdicción argentina para conocer en la controversia en los términos supra referidos (Conf. Boggiano, Sociedades y Grupos Multinacionales p. 67, Rovira Reflexiones acerca del Régimen de las sociedades extranjeras que actúen en la República LL 155-984 y sig) De resultar competente el juez argentino, por aplicación de las propias normas materiales del DIPr. , nuestros magistrados arribarán a la posibilidad de aplicar el Art. 122 ya citado, que en su apartado a) autoriza el emplazamiento en apersona (apoderado) que intervino en el acto o contrato que motivó el litigio en el país.





Sin embargo, si como parece ser en el caso de autos, el contrato hubiese sido celebrado en el extranjero por una subsidiaria, presunta representante de la demandada residente también en el extranjero, el solo hecho de que algún intercambio de cartas documento se hubiera llevado a cabo en el país por medio de un letrado, no parece como suficiente para el encuadramiento del caso en el tipo legal del referido inciso.



Ante la ambigüedad del planteo, notificado el abogado quien alegó haber actuado meramente como profesional, la demanda no tuvo habilitación o admisión voluntaria de la jurisdicción por parte del demandado.



“Parece razonable reflexionar, ante casos como el que analizamos, sobre la conveniencia de indagar, previamente la efectiva vinculación entre el contrato formalizado en el extranjero y la participación en el del eventual representante o sucursal en el país, como recaudo previo a un traslado de demanda” MARIA ELSA UZAL EN RDCO AÑO 1989 P. 232/234.





5.4.1.2. ICESA C/ BRAVOX (SALA A 5.08.83 ED 108-604)





.“Si bien el emplazamiento en juicio de una sociedad extranjera puede cumplirse en el país, originándose la controversia en un acto aislado de aquella, es de todo acierto que el Art. 122 inc a) de la ley 19550 no conduce al sometimiento necesario de la jurisdicción de los tribunales argentinos. Se requiere que exista jurisdicción internacional Argentina para entender en la controversia a la que el acto aislado dio lugar, y en consecuencia, como regla general, ha de reiterarse que los emplazamientos del Art. 122 suponen la existencia de jurisdicción internacional argentina para entender en la causa, y sobre este punto ha de atenderse a los límites que el principio de defensa en juicio impone (Cám. com. Sala A 5-8-83 ICESA C/Bravox S.A.).



HECHOS: La actora interpuso una demanda meramente declarativa tendiente a que se dicte sentencia declarando que como consecuencia de haberse resuelto de mutuo acuerdo entre Bravos e Icesa el acuerdo de distribución que los vinculaba…la letra o letras de U$s…….. No instrumentaban actualmente obligaciones de pagar sumas de dinero a cargo de ICESA siendo su circulación y empleo ejecutivo indebido”.



Con el voto del Dr. Barrancos y Vedia, se decidió atinadamente y ante la ausencia de previsión alguna en el decreto 5965/63 de letra de cambio, aplicar la norma internacional del Art. 35 del Tratado de Montevideo de 1940, y que por ende la acción debía plantearse en el domicilio del demandado en Brasil y no en la Argentina.



“Pero aún cuando se considerara – infundadamente- que exista jurisdicción argentina, en el caso Icesa c/Bravos, es claro que el apoderado en Buenos Aires para el cobro de las letras o petición de quiebra de la actora no puede considerarse que haya intervenido en el acto, esto es, ni en la negociación inicial de las letras ni en la emisión o recepción de declaraciones cambiarias den los títulos en representación de la sociedad demandada.- El apoderado NO INTERVINO en el curso de ninguna negociación solo intentó a posteriori el cobro de las letras . De modo que ni siquiera pudo considerarse persona emplazable según el Art. 122.Una interpretación exorbitante del Art. 122 podría no solo conducir a una jurisdicción exorbitante sino al control de las circunstancias de hecho y de derecho indispensables para la defensa del debido proceso” (Boggiano ED 17.12.84.



5.4.1.3 SALA B CORDERO Y CORDERO C/CILAFIN S.A. Y OTROS ED 10.11.87.- Procedencia



1 “El emplazamiento en juicio de una sociedad constituida en el extranjero, aunque puede cumplirse según concurran los recaudos del Art. 122 in. De la LS, por lo tanto es nula la notificación del emplazamiento de la demanda en la persona del representante de la sociedad extranjera que no ha tenido intervención directa, prima facie, en el conflicto en litigio y toda vez que la sucursal de dicha sociedad limitó su radicación e inscripción a un objeto concreto que no aparece en principio vinculado a la litis”.



2. “Para plantear la nulidad de un acto procesal debe invocarse el perjuicio sufrido y el interés en la declaración expresándose las defensas concretas (Art. 172 parte 2dº cod. Procesal) .Por otra parte, no es exigible procesal mente que se acredite el momento en que se tomó conocimiento del vicio, ya que esto no es recaudo de procedibilidad nulificatoria (Art. 169 a 172 cód procesal) Cnac. Com. Sala B 23.12.86. A.G Cordero y C.A. Cordero c/Cirlafin S.A. y otros”.







5.4.1.4 SALA A.GUZMAN FONTARURA .- Procedencia.



“La sociedad constituida en el extranjero, aunque realice actos aislados esta habilitada para estar en juicio en el país, lo cual quiere decir que su condición de sociedad extranjera no la excluye, sin más. De la competencia de nuestros tribunales (Art. 118 par. 2 LSC)”.

“La compra de acciones por una sociedad extranjera en el país, constituye un acto aislado realizado por aquella mediante la persona de su presidente, domiciliado en la República, por lo cual su emplazamiento en juicio resulta procedente de acuerdo con el Art. 122 in. a) de la ley 19550 Cnac. Com. Sala A 23.06.77 Guzmán Fontaura José c/Torres Astigueta”.





5.4.1.5. ECONOMIA Y ENERGIA C/TECHNONOSTROJESTPORT CNAC CIV SALA D

4.05.92.-



“Cuando se trata de una notificación a una persona jurídica extranjera, en el caso una sociedad comercial, resulta aplicable lo dispuesto en los artículos 118 y 122 de la ley de sociedades comerciales en cuya virtud, tratándose en la especia de una entidad que ah realizado actos aislados comprendidos en el objeto social y no un ejercicio habitual, el emplazamiento en juicio en la República puede efectuarse en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio (Art. 122 inc. a) debiendo acreditarse por el actor, aún en este caso, el cumplimiento de los recaudos exigidos por el Art. 118 inc. 3) de la ley de sociedades comerciales”.



“Que por ello se aprecia que le asiste razón a la recurrente en tanto la accionada carece de un domicilio especial legal en el país (art. 90 inc. 4), pues no es tal el que le atribuyera la actora y donde se produjera la notificación del traslado de la demanda (ver cédula de fs. 58) teniendo en cuenta que ni existe una sucursal o agencia en la República, ni se ha constituido contractualmente (Art. 102 CC) según acreditan las constancias de autos. Que por otra parte se advierte que la notificación de fs. 58 ha sido dirigida a la demandada y no a su apoderado o representante legal, debidamente individualizado (tal como lo exige el Art. 122 inc. a de la ley de sociedades. Que como lógica consecuencia, la nulidad articulada deviene inexorable (oct. Art. 149 Código Procesal) así como todos los actos posteriores.-





5.4.2. SOCIEDAD QUE INTEGRA OTRAS SOCIEDADES EN ARGENTINA

CASO VELSICOL CHEMICAL CORPORATION GYLOR fallo 41182del J7 S14



5.4.2.1.” La inscripción de una sociedad extranjera en la Inspección General de Justicia al solo efecto de participar en una sociedad local (Art. 123 ley 19550) implica que la sociedad no se encuentra inscripta a los efectos de un ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, de establecer asiento, sucursal o cualquier otra especie de representación permanente” “La mera inscripción en la Inspección General de Justicia de la documentación relativa a los representantes legales de un a sociedad extranjera a los fines del Art. 123 de la ley 19550 no causa establecimiento de una representación permanente, por lo tanto aquella no pueden ser emplazadas en la persona de estos últimos en los términos del Art. 122 inc. b) de dicho cuerpo legal//”Si una sociedad extranjera está inscripta en la Inspección General de Justicia al solo efecto de integrar sociedades en la Argentina, el representa que tuvo que designar, solo lo fue a los efectos de dicha inscripción en los términos del Art. 123 de la ley de sociedades , por ende dicho ente no puede ser citado a absolver posiciones en nuestro país a través de la persona del representante designado, ya que este no está facultado para ello (1era instancia comercial J7 S 14, 22-08-88 Versicol Chemical Corporation c/ Gylor S.A.).



Para llegar a esa conclusión el Juzgado tuvo por decaído el derecho de la demanda de poner posiciones en el extranjero y a fin de pronunciarse sobre la posibilidad de citarla en esta jurisdicción se requirió el informe a la IGJ, surgiendo de la documental acompañada a as. 74/106, que la actora se encuentra inscripta “al solo efecto de integrar sociedades”, inscripción que tuvo lugar el 13 de febrero de 1968. Es decir el supuesto que actualmente recula el Art. 123 como participación de una sociedad local, pero que con anterioridad a 1972, la jurisprudencia había considerado necesaria la inscripción (Underwood S.R.L LL 16-820, Roure Dupont 96-960) “.









5.4.2.2. EMPLAZAMIENTO AL REPRESENTANTE EN LA REPUBLICA DE UNA SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO.-



La IGJ había resulto mediante resolución 6396 que “ los poderes a conferirse a los representantes de sociedades extranjeras a los efectos del cumplimiento del Art. 123 de la ley 19550 deben ser de tal amplitud que los faculte a recibir y contestar emplazamientos o notificaciones administrativa o judiciales, que sean consecuencia de la participación en la sociedad local (Art. 1º) En los fundamento de esta resolución de fecha 5 de octubre de 1981, se consideró que “la situación regulada en el Art. 123 es uno de los supuestos de habitualidad, sin que ello importe asimilarlo, en todas sus consecuencias, al caso de establecimiento de sucursal, que es solamente una de las formas que puede revestir dicho ejercicio habitual (Art. 118 Párr. 3).-

La resolución parece coherente con los antecedentes jurisprudenciales y el plenario virtual señalado ut-supra, sin embargo Boggiano no coincide con la solución puesto que el Art. 123 no se refiere a las facultades de los representantes legales sino a la inscripción de la documentación relativa a sus representantes. Y concluye en que “…el representante o apoderado que intervenga para constituir la sociedad o adquirir participación e control debe considerarse subsumido en el inciso a) del Art. 122. Ello significa que el apoderado representante podrá ser emplazado por litigios motivados en el acto o contrato de constitución de sociedad local o adquisición de participación de control



Tal como esta redactado el Art. 123 de la ley de sociedades da lugar a las imprecisiones señaladas, con relación a los “representantes legales” de las sociedades constituida en el extranjero. Además la inscripción de los estatutos cumple sólo una función informativa, y aun ello de modo que puede no reflejar la situación estatutaria presente de la sociedad extranjera. En cambio, y ya en el plano de lege ferenda, puede considerarse razonable requerir de la sociedad constituida en el extranjero que adquiera, por cualquier medio (ART. 33 ley de sociedades reformada por la ley 22903), el control de una sociedad local, la constitución de un domicilio en el país ante el cual la sociedad extranjera podrá ser demandada y emplazada, por acciones derivadas de su carácter de sociedad controlante. Así, se establecería una clara norma de jurisdicción internacional y de aplazamiento a la vez. Esta regla de jurisdicción internacional no podría considerarse exclusiva y excluyente (Art. 1º y 5 inc. 11 cod. Procesal). La designación de representante a estos efectos no parece indispensable. No es jurídicamente indispensable que el emplazamiento se cumpla en la persona de un representante de la sociedad extranjera controlante. Basta con que la citación se cumpla en el domicilio especial constituido pro la sociedad extranjera a esos efectos. Así se evitaría el planteo de problemas relativos a la ausencia del representante en el lugar del domicilio especial. En cambio sería razonable establecer una ampliación del plazo para contestar las demandas considerando la distancia de la sede efectiva de la sociedad extranjera controlante. Tal ampliación garantizaría una adecuada posibilidad de contestación sin el peligro de una grave dificultad de la defensa, en los términos de la antes recordada jurisprudencia de la Corte. De esta manera aumentarían las probabilidades de reconocimiento de una eventual sentencia argentina en la jurisdicción de la sede de la controlante”.









5.4.3. SUCURSAL O REPRESENTACION PERMANENTE



:



“El citado inciso resuelve una cuestión de singular trascendencia para evitar conductas abusivas de parte de las sociedades constituidas en el extranjero que operan en el país.

Una sociedad de esa índole puede carecer de domicilio en la República, en el cual efectuar notificaciones procesales u otros tipos de emplazamientos, sea porque realiza actos aislados o porque no ha dado cumplimiento a las disposiciones del Art. 118 de la ley de sociedades comerciales. La sociedad que se encuentra en tal situación puede contraer obligaciones en el país, sea mediante negocios contractuales, como consecuencia de actos ilícitos o porque la ley imponga tales obligaciones. En ausencia de domicilio en el país el acreedor de tales obligaciones se ve obligado a notificar la demanda en el extranjero, lo que ocasiona inconveniente que muchas veces imposibilitan en la práctica, el curso de la acción: encarecimiento y demora del procedimiento, dificultades, pocas veces insalvables, para ubicare el domicilio de la sociedad extranjera a dar curso de la notificación, etc.



“ Muchas de las sociedades constituidas en el extranjero que actúan en el país lo hacen sin cumplir con las disposiciones de la Sección XV del Capítulo I de la ley de sociedades - Art. 118 a 12 4 - , afectándose muchas veces con tal incumplimiento los derechos de terceros que, además de verse perjudicados por un accionar antijurídico y obligados a demandar a aquella s, no pueden emplazarlas en el país porque las sociedades no fijaron domicilio en el mismo o no efectuaron la correspondiente inscripción de sus representantes ante la IGJ O Simplemente porque estos desconocen las facultades para estar en juicio, a pesar de haberlas tenido para intervenir en los actos correspondiente, el Art. 122 de la ley de sociedades comerciales enfrenta esta situación” COMENTARIO DR. GUILLERMO CABANELLAS (H) y LILIANA PANIAGUA MOLINA.





5.4.3.1.“Saber si existe o no sucursal es una cuestión de hecho que debe resolver el juez apreciando la importancia comercial del establecimiento local y la extensión de los poderes conferidos al gerente jefe de ella (Capel CCdel Uruguay 18/11/76 Rep. LL XXXVII – 1583 sum 5).







5.4.3.2 PALIARES CARLOS C/ SOCITE DE ENTREPREPRISESN GENERAL ET ELECTRONIQUE SONECTRO CNAC CIV SALA B. abril 12 DE 1977 (JA 6867 1977 B- 632)



“No es válida la notificación de la demanda contra una empresa extranjera diligenciada con la sociedad que la representa en la Argentina, si al responder el traslado de la demanda la última aclaró que su mandato era solo comercial , es decir, que se trataba de una representación que únicamente tiene por objeto actos comerciales y que no se extiende a los que no revisten ese carácter , tal como actuar en juicio por la mandante” ello por cuanto “cuando media representación convencional – cualquiera sea la extensión del mandato- y dado que nadie puede ser obligado a actuar en juicio contra su voluntad, en nombre y representación del mandante, la eficacia de la notificación de la demanda que se hiciere al apoderado, esta subordinada a la condición de que éste se presente en tal carácter, de modo que es improcedente cuando expresa su voluntad de no contestarla o manifestar no tener instrucciones para hacerlo”





HECHOS: La codemandada, Thomson Argentina, expresó ser representante de Thomson de Francia, al notificársele del traslado de la demanda manifestó no tener facultades para estar en juicio por carecer de poderes al respecto. La Cámara consideró que dicha manifestación de voluntad impedía la aplicación del Art. 122 de la ley de sociedades comerciales.



El fallo criticado por Cabanellas quien acuerda con el voto disidente del Dr. Rómulo Vernengo Prack en el sentido que “la aceptación de conductas procesales como la descripta, violatorias de los deberes de buena fe y lealtad que deben reinar en los procesos, homologadas por resoluciones judiciales como la sub. examine dejarán abiertas las puertas para la prosecución de actos semejantes que lesionan los más básicos principios procesales, además de alentar la incoherencia en el comportamiento jurídico”.



5.4.3.3 EDITORIAL CLARIDAD S.A. C/ EDITORIAL DIANA S.A.

CNAC CIV SALA F. SETIEMBRE 23 DE 1986 (ED 6867 19.11.87)



“A fin de interpretar el alcance del Art. 122 inc. B) de la ley 19550 – que permite el emplazamiento de una sociedad extranjera sea efectuado en la personas de su representante en nuestro país,- hay que correlacionarlo con el Art. 118 del mismo cuerpo legal que enumera, respecto de las sociedades extranjeras que realizan habitualmente en nuestro país actos comprendidos en su objeto social y que han establecido sucursal y otra representación permanente, una serie de requisitos entre los que se encuentra el nombramiento de un representante, que deber ser debidamente instrumentado, efectuándose la inscripción registral del respectivo poder. Respecto de estas sociedades, su emplazamiento para estar en juicio podrá cumplirse en la persona de dicho representante así designado y siendo necesario que la controversia verse sobre un negocio celebrado por intermedio de la representación existente en el país o que se trate de un acto celebrado por ésta. Todo lo concerniente a la validez del traslado de la demanda deber ser apreciado con criterio restrictivo, dada la especial trascendencia de dicho acto y la necesidad de resguardar el derecho de defensa del accionado”.



“En los supuestos que media representación convencional, la eficacia del traslado de la demanda que se hiciere en la persona del representante está subordinada a la condición de que este se presente en tal carácter, puesto que – cualquiera sea la extensión del mandato- nadie puede ser obligado a actuar en juicio contra su voluntad en nombre y representación del mandante” .



HECHOS: La base argumental del fallo es que el representante no estaba inscripto ante la IGJ tal como lo exige el Art. 118 de la ley de sociedades comerciales, no pudiendo ser considerado tal a los efectos del Art. 122 inc. b) del mismo ordenamiento.-



El fallo criticado por Cabanellas quien lo considera formal y ritualista y torna en la práctica inaplicable la norma en estos términos “La línea jurisprudencial que nos ocupa implica dejar prácticamente sin efecto lo dispuesto por el Art. 122 cinc b) de la ley de sociedades comerciales, si fuera en cada caso acreditar que el representante sea el previsto en el Art. 118 par 3 de la citada ley, no seria preciso recurrir al Art. 122 para justificar el emplazamiento por vía de ese representante. Varias razones adicionales demuestran la antijuridicidad de esa interpretación evidentemente reñida con el propósito de la inclusión del citado Art. 122.



a) La interpelación literal de la expresión “ cualquiera otra”

b) La exposición de motivos: “señala que las normas del Art. 122 “ se imponen de acuerdo con las exigencias de la práctica , la defensas de los intereses locales y las enseñanzas de la doctrina

c) El análisis funcional del Art. 122, y las dificultades de emplazar en juicio a la sociedad incumplidora

d) Incongruencia con el Art. a), al exigir además que deban demostrase las facultades expresas del apoderado en materia de notificaciones

e) Principio de los actos propias (la tesitura adoptada por la empresa extranjera una relación que se materializa frente a terceros pude ser negada en base a elementos que escapan totalmente al acceso y control de tales terceros

f) El beneficio de la propia torpeza

g) Responsabilidad in eligendo.





5.4.3.4 CNAC COM SALA D 8.10.RIVERO JOSE R. y otros c/IDROMECANICA SPA

Sociedades Extranjeras: Emplazamiento en Juicio:” El art. 122 b de la L.S. presupone un negocio celebrado o acto obrado por medio de la sucursal o representación en cuestión: podría lesionarse el principio de defensa en juicio si el representante constituido a otros fines, fuese llevado a un proceso cuyo contenido fáctico no domina”



“Tratase de un negocio celebrado en el país entre los actores y Gas Power S.A. – representante anterior de Idro Mecánica de Modena – y a cumplirse en el país. Esa sociedad italiana habría realizado actividad comercial habitual en nuestro país a través de su “representante comercial” conforme surge de los propios dichos de la excepcionarte y de la documental acompañada (ver entre otros: publicaciones en diarios adjuntas a fs. 120,122 y 124, fs. 24 y 43referido al anterior representante de la firma italian: Gas Power S.A.; copia certificada de cierta declaración testimonial prestada ante el juez en lo criminal de Instrucción Nro 22. Aún hoy prosigue actuando ene. Mercado pero a través de otro diferente “representante” IM.: Compresores S.A.

“Planteada la controversia en la interpretación de la LS 122 inc. b, cabe recordar que cierta doctrina ha sostenido que esa norma presupone un negocio celebrado o acto obrado por medio de sucursal o representación en cuestión (Boggiano Derecho Internacional Privado T I p. 690, Uzal Maria Elsa, “El emplazamiento en juicio a una sociedad Extranjera R.D.C.O Nro 127/8 p. 232).



De lo contrario podría verse lesionado el principio de defensa en juicio, pues el representante, constituido a otros fines que la litis a la cual fuera llamado, sería llevado a un proceso cuyo contenido láctico no dominaría (CNac com. Sala A 5.08.83ICESA).





5.4.4. REPRESENTANTE Y FACULTADES PARA OBLIGARLO: Este artículo se refiere a la capacidad para actuar y las facultades de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, que al igual que las exigencias del Art. 121 se imponen de acuerdo con las exigencias de la práctica, las defensas de los intereses locales y las enseñanzas de la doctrina y la jurisprudencia.-



5.4.4.1 Evidentemente la cuestión acerca de la efectiva condición de representante es una cuestión de hecho que ha sido materia de pronunciamientos del Tribunal ante los casos concretos que se le presentaron.- De este modo se dijo que “No se puede considerar que la persona indicada por la actora tenga la representación de la sociedad extranjera demandada en un modo y con una extensión que permita notificarle la demanda interpuesta contra ella, si de la correspondencia dirigida por dicha sociedad a la demandante no resultaría en la operación que motiva el juicio el carácter de representante que en alguna de esas cartas se atribuye a dicha persona, que lo es siempre, no con referencia a la contratación misma, sino para la realización de diligencias complementarias o de detalle, como con una comunicación, una información o la remisión de una lista” (CNac. Com. D LL 100 – 745) .-



5.4.4.2 “Como otra variante, si el acto hubiere sido realizado por la representación, asiento o sucursal en el país de una sociedad extranjera sin duda procedería el emplazamiento en la figura del representante designado como su cabeza visible al efecto (Art. 118 3er par y 122 inc. b) LSC. Sin embargo no cabe confundir este representante con el inscrito registralmente, solo a los efectos de constituir sociedad en los términos del Art. 123 LSC. Carece en general de personería para estar en juicio a estos efectos, totalmente diferentes de los que motivaran la inscripción de su apoderamiento” (ver Boggiano op. cit p.633) .



“Como hipótesis, también la posibilidad no configurada en el caso que nos ocupa, de un contrato que haya sido celebrado por una sociedad en ele extranjero, existiendo sucursal o representación en el país, que haya permanecido ajena a esa operatoria. Se ha sostenido que el supuesto del cinc. b) presupone un negocio celebrado o acto obrado por medio de la sucursal o representación en cuestión (Boggiano Ob. Cit T I p. 690) pues en caso contrario, de admitirse el emplazamiento en ellas, podría verse lesionado el principio de defensa en juicio de la sociedad demandada, la cual se vería llevada a un proceso de contenido fáctico que le es ajeno (Conf. CN com. Sala A Icesa c/Bravox 5.08.83).

(Comentario Dra. Uzal RDCO Nro 127 234).



5.5. Art.121 REPRESENTANTES RESPONSABILIDADES “El representante de La Sociedad Constituida en el Extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, la de los directores de sociedades anónimas”.



La jurisprudencia había señalado antes, de conformidad con el derogado Art. 287 in fine del CAD. Com., que los representantes en el país de una sociedad extranjera, están sujetos, respecto de terceros, a la misma responsabilidad que los administradores de sociedades nacionales (Cnac. Paz III LL 92-600)



Las responsabilidades previstas para los administradores y a las que este artículo remite, son las contenidas principalmente en el Art. 59, y en los Art. 271 /279 LSC respecto de los directores de las sociedades anónimas.-



Esta regulación material y de policía está restringida por la jurisdicción argentina, ya que estas responsabilidades solo pueden hacerse efectivas en jurisdicción nacional, lo que no parece tener igual grado de efectividad en el lugar de constitución, sede o explotación de la sociedad extranjera. (Boggiano DIPr. Depalma 1978 p. 400).



Concordancia (CAD. Com. Art. 287 Exp. Mot. I SEC. XV 5, ART. 59, 271/279 lye 22903SC).





VI.- EL TRATAMIENTO DE LA EMPRESA EXTRANJERA.- LAS INVERSIONES DE CAPITAL .- EMPRESAS MULTINACIONALES Y LEY DE INVERSIONES EXTRANJERAS.-



6.1. Código de Comercio.- Clasificación de Comerciantes. Nacional y Extranjero

Debemos recordar que la distinción que establece el Código en el Art. 4, entre comerciante interior y exterior, interesa, como bien lo subraya Segovia, más el economista que al jurista, de allí que justamente sea necesario hacer una breve referencia al tratamiento que se ha dado en nuestro país al régimen de inversiones extranjeras, al reconocimiento o no de la nacionalidad de las sociedades, el fenómeno de la empresa multinacional y los regímenes de inversiones extranjeras.

La Argentina ha pasado cíclicamente por períodos de extremada regulación hasta la desregulación absoluta.



6.2. Las Sociedades Multinacionales Derivación del problema de la nacionalidad de las sociedades, y como consecuencia de su actuación internacionales, de conformidad con la técnica del agrupamiento de sociedades (legislado en los Art. 30/33 de la ley de sociedades, y con las nuevas figuras previstas en los Art. 367/383 de las ACE y las UTE), las empresas multinacionales no solo actúan en diferentes naciones, sino que sus capitales pertenecen a personas de diferentes nacionalidades extendiendo sus actividades a nuevas formas de dominación económica, social, cultural y políticas.-



6.2.1. “Se instalan en determinado país para producir a un menor costo, por

menores salarios directos o indirectos (vb. menor costo de mano de obra por atraso de la organización previsional).

Menor costo de transporte (sea de la producción, sea de los elementos necesarios para esa producción).

Ventajas fiscales (aduanas exención o menores impuestos a las utilidades).

Conquista de ventajas en el mercado invadido (sea por los méritos de la producción , sea por las preferencias que alcanza por los medios más dispares).

Para el país en que se instalan las ventajas son a) Ocupación

Adelanto Tecnológico (normalmente, ya por lo común emplean tecnología de mayor avanzada que la del mercado)

Retención de técnicos y mano de obra especializada e investigadores que no emigran

Nuevos rubros de exportación (incluso de trabajo por las materias primas elaboradas).

Para el país en que se instalan las desventajas son :

Exportación de Utilidades

Importación Eventual de tecnología de segunda clase, por las que paga un precio desproporcionado por royalties (regalías),que en realidad es transferencia disfrazada de utilidades, con evasión impositiva.

Empleo del ahorro nacional en la medida que utilizan – o se le permite utilizar- el crédito bancario local, lo que influye en contra del desarrollo del país por insuficiencia del ahorro nacional para afrontar las necesidades de crédito de las industrias locales.



3.7 Conclusión:

Se han señalado las ventajas y desventajas, debiendo prevalecer siempre en caso de conflictos las relaciones jurídicas del país de radicación, en el que se encuentran interesados el orden público y el interés institucional (CSJN ED 55-247 y JA 27-1975-381, entiendo que se trata del Caso Swift Deltec) ya que por añadidura las formas jurídicas que la ley prevé para actividades lícitas y conformes a su derecho objetivo no pueden legitimar políticas económicas y financieras contrarias a las necesidades de la Sociedad. (Caso Swift Deltec).

Debiera marginarse toda discusión disyuntiva sobre si las sociedades extranjeras tienen o no nacionalidad, afirmándose en cambio que el derecho no puede ignorar la existencia real de ellas.-

Las sociedades extranjeras son personas jurídicas a las que se les otorga y un especial estado, de acuerdo con los criterios de atribución del vínculo de nacionalidad, en función de los diferentes fines o consecuencias para los que se apliquen.-

La palabra nacionalidad no parece cumplir ya la función de presentación del orden jurídico que se le había atribuido con respecto a las sociedades, mas sí debiera empleársela como un necesario recurso técnico para abrir las puertas a una fértil elaboración doctrinaria y jurisprudencial, inducida, en tiempos actuales, por la complicada y creciente evolución de la empresa multinacional.-

HALPERIN (SOC. Anón. p. 677).



6.3 LEY DE INVERSIONES EXTRANJERAS



6.3.1. Emparentado con el tema de las empresas multinacionales, se halla el de la regulación de las Inversiones extranjeras, que durante el período 1930-1990, tuvo diversos regímenes regulatorios, que Verón nos recuerda los distintos regímenes en la materia Dec. Ley 3347/48

Ley 14222 28.08.53 Pres. Perón

Ley 14780 30.12.58 pres. Frondizi

Ley 18587 06.02.70 pres. Levingston

Ley 19151 30.07.71 pres. Lanusse

Ley 20557 07.11.73 pres. Perón - Gelbard

Ley 21382 (mod. ley 22208) pres. Videla – Martínez de Hoz



6.3.2. LA LEY 20557: Hasta antes de la ley 20557, en realidad se habían constituido leyes de promoción de capitales, siendo esta última sumamente restrictiva contra los peligros de la desnacionalización que había operado en los años anteriores, conforme el comentario que hace de la ley el Dr. Juan Carlos Bruzzón en ED 53-641, la finalidad de la sanción de la misma fue proteger a la economía del inversor foráneo.-

En una aplicación de la doctrina del control en el Cáp. II Definiciones, los Art. 2 y 3 definen los conceptos de:

Empresa de Capital Extranjero: Aquella en que el Capital Nacional es inferior al 51% del capital con poder de decisión.-

Empresas con participación de capital nacional o extranjero: Aquellas en que el capital nacional privado o estatal se encuentre entre el 51 y 80%, con efectivo poder de decisión técnico, administrativo y financiero.-

Empresas de Capital Nacional, aquellas en que supera el 80%

Inversor Extranjero: Toda persona física o jurídica domiciliada fuera del territorio nacional, titular de un capital a radicar o ya radicado en empresas de las clases definidas en el Art. 2.-

Inversor Nacional: toda persona física domiciliada en el país o toda persona jurídica constituida de acuerdo con las leyes del país y domiciliadas en este, cuyo capitales estén en manos de personas físicas domiciliadas en el país y que no representen directa o indirectamente a personas domiciliadas en el exterior.

Domicilio: es el definido por el Art. 89 del Código Civil





6.3.3. LEY 21382,



En un contexto de mayor libertad económica se sanciona esta ley,

y contiene las definiciones en su Art. 2º.



Inversión de Capital Extranjero:

aporte de capital perteneciente a inversores extranjeros aplicado a actividades de índole económica realizadas en el país.

adquisición de participaciones en el capital de una empresa local existente en los términos del Art. 4 de la misma ley.-

Inversor Extranjero toda persona (f) o (j) domiciliada fuera del territorio nacional. Titular de una inversión de capital extranjero y las empresas locales de capital extranjero Empresa Local de Capital Extranjero: Cuando se domicilia en el territorio de la R.A. en el cual personas físicas o jurídicas domiciliadas fuera de él, sean titulares de más del 49% del capital o contaren con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en la asamblea de accionistas o en las reuniones de socios.-

Empresa Local de Capital Nacional: Cuando se domicilia en el territorio de la R.A. pero personas físicas o jurídicas también domiciliadas en el sean titulares de más del 51% del capital o contaren con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en la asamblea de accionistas o en las reuniones de socios.-

En la reglamentación se mantenía el registro de inversiones extranjero pero solo a los fines estadísticos.-





6.3.4. DEROGACION DE LOS REGIMENES DE INVERSION EXTRANJERA: Finalmente por ley 23697 de Emergencia Económica, se derogó totalmente el mecanismo de inversiones extranjeras, produciéndose con la desregulación una mayor afluencia de capitales y un fenómeno general de adquisición de empresas que estaban en manos de titulares nacionales por parte de inversores extranjeros.-

Ello permitió un acelerado flujo de capitales que fueron destinados fundamentalmente a la adquisición de empresas estatales.- Se produjo un gran cambio en la economía y se motorizaron transacciones empresarias.- Sin embargo este crecimiento ocurrido entre 1989/1999, con un absoluto descontrol sobre el llamado capital golondrina, tuvo su efecto negativo por la explosión de la burbuja cambiaria, que llevó al default por el excesivo endeudamiento en una moneda extranjera subvaluada en función del valor real de la moneda nacional.



6.3.5. “La Argentina ha superado todas las restricciones que en algún momento estableció para la supervisión y control del ingreso de dichos capitales, y orientándose según políticas expresas, autorizando por consecuencia el libre ingreso de los mimos y su aplicación a cualquier actividad generadora de riqueza, con las únicas limitaciones establecidas por las reglamentaciones en los casos den que la actividad seleccionada se encuentre sometida a un régimen especial aplicable tanto a nacionales como a extranjeros. Por lo, dicha hospitalidad significa un reconocimiento de la entidad ideal que aporta dichos fondos del exterior, que se ahorraron en otro país que se estructura conforme a normas de organización que le son familiares a dichos extranjeros.-

Los derechos así consagrados a favor de los inversores extranjeros se encuentran amparados por Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones provenientes de los países con los que se ha establecido dicha relación bilateral, que comportan una auto limitación de la Argentina, de no establecer mediante regímenes regulatorios o contractuales limitaciones que contradigan los principios básicos fijados en dichos tratados para el respeto de la inversión efectuada”.





6.3.6. Jurisprudencia:





6.3.5.1 “ La sujeción de la sociedad constituida en el extranjero a las disposiciones del régimen de la ley 21382, a los efectos de la reinversión y repatriación de capitales, en modo alguno exonera el cumplimiento de la ley de sociedades, sino antes bien, presupone que ha mediado declaración de utilidades por la asamblea y la correspondiente emisión de acciones” (CNac. Com Sala C A.G. Mac Kee Argentina S.A. 21.03.78).



6.3.5.2 “Todo el régimen de la inversión extranjera se encuentra enderezado a fijar una política económica y al establecimiento de las funciones de policía económica que se determinan al respecto”.

“La sola enunciación de estas, de las atribuciones que se otorgan a la autoridad de aplicación, de los requisitos a cumplir en las propuestas de inversión, de los criterios de evaluación, etc. revelan la amenidad de este régimen respecto de la disciplina societaria acerca de las sociedades constituidas en el extranjero. En la preceptiva societaria, y más concretamente en lo dispuesto por el Art. 123, se atiende a una función propia de policía jurídica, de carácter estable, que se integra con un control de legalidad y una publicidad abierta a todo interesado”.

“Del artículo 4º de la ley 21382 no puede desprenderse la conclusión que con la aprobación dada a la solicitud del inversor queda la inversión a cubierto de cualquier impugnación por defectos u omisiones concernientes a las formas jurídicas adoptadas por el inversor. La ley dice que la aprobación del Poder Ejecutivo es necesaria en los supuestos del Art. 4º y que son nulas las inversiones de esos sectores si carecen de tal aprobación. Pero no dice que esta sea compurgatoria de otros vicios que pueda padecer. Por otro lado debe advertirse que la ley habla de nulidad de “la inversión” materia que es ajena a la problemática del negocio societario con cuya forma se haya cerrado la inversión”.

“La ley 21382 no excluye ni es incompatible con las disposiciones del derecho societario, salvo cuando se aparta expresamente de su normativo, como ocurre, por ejemplo, respecto de la nominatividad de las acciones, que impone, como regla general, a las participaciones de inversores extranjeros. Esto se confirma con la regla sentada por el Art. 16 de la ley 21382, consagrando el principio de la libertad para la adopción de las formas jurídicas de organización por parte del inversor extranjero pero con sujeción a lo establecido por la legislación argentina” (CNac. Com. Sala C 21.03.78 Huyck Mati S.A. ED 77-476).



“En cuanto a la preocupación en orden a los gastos y costas que puedan afectar al rendimiento de la participación social, no es un argumento que pueda sustentarse para imponer esta contabilidad separada, puesto que no se advierte otro interés en su determinación que el de la propia sociedad constituida en el extranjero, y con relación a ese interés,. La sociedad socia podrá satisfacerlo a través de una cuenta en sus libros, sin necesidad de afrontar los gastos suplementarios de una contabilidad por separado.La afectación de las participaciones por derechos reales o de garantía no avalan tampoco la interpretación sentada en la resolución recurrida, habida cuenta de que, conforme a lo dispuesto por la ley 20557, en au artículo 9 y por el decreto 413/74 en el Art. 11,(ADLA XXXIII . D, 3670.





VII- LAS NUEVAS DISPOSICIONES DE LA IGJ EN MATERIA DE SOCIEDADES EXTRANJERAS.- LAS SOCIEDADES OFF SHORE (Resolución 7/03).





7.1.1. NUEVOS CONTROLES



Según la nueva norma, a partir del 21 de octubre de 2003, las sociedades constituidas en el extranjero que soliciten su inscripción en el Registro Público de Comercio para desarrollar actividad en el país, instalar sucursal o participar como socias o accionistas en sociedades locales deberán (i) informar si se hallan alcanzadas por prohibiciones o por restricciones legales para desarrollar, en su lugar de origen, todas sus actividades o la principal o principales de ellas y (ii) acreditar que, a la fecha de la solicitud de inscripción, cumplen fuera de la República Argentina con al menos una de las siguientes condiciones: a) la existencia de una o más agencias sucursales o representaciones permanentes, acompañando a su efecto de certificación de vigencia, expedida por autoridad administrativa o judicial competente del lugar de asiento; b) la titularidad en otras sociedades de participaciones que tengan el carácter de activos no corrientes y c) la titularidad de activos fijos en su lugar de origen, cuya existencia y valor patrimonial deberán acreditar.



La Resolución General IGJ 7/2003 establece expresamente que la Inspección General de Justicia denegará la inscripción de las sociedades que no cumplan con ninguno de los extremos previstos en la norma.



7.1.2. AGENCIAS, SUCURSALES Y REPRESENTACIONES PERMANENTES



Otro aspecto de la nueva normativa es que las agencias, sucursales o representaciones permanentes de sociedades extranjeras en el país deberán, juntamente con la presentación de sus estados contables, acompañar certificación contable de la cual resulte la composición y el valor de los activos sociales, discriminados en corrientes y no corrientes, ubicados fuera de la República Argentina, a la misma fecha de cierre de los estados contables de la agencia, sucursal o representación. También los representantes de esas sociedades extranjeras deberán cumplir con el suministro de información específica bajo apercibimiento de ser objeto de sanciones.



7.1. 3. ADECUACION Y EVENTUAL LIQUIDACION



Atento a la nueva regulación la Inspección General de Justicia podrá requerir a las sociedades extranjeras la adecuación de sus estatutos o contrato a las disposiciones de la ley argentina en los casos en que (i) la sociedad carezca de activos en el exterior; (ii) el valor de sus activos no corrientes sitos en el exterior carece comparativamente de significación respecto del valor de su participación en la sociedad o sociedades locales o del de los bienes existentes en el país o respecto de la magnitud de las operaciones informadas a la AFIP; o (iii) que, de resultas de verificaciones en la sede social, se compruebe que ésta constituye el centro efectivo de dirección o administración general de la sociedad; es decir, que se trata de una sociedad sustancialmente «local» que simula ser formalmente «extranjera».



7.1.4.NO INSCRIPCION DE DETERMINADOS ACTOS SOCIETARIOS



La Inspección General de Justicia tampoco inscribirá en el Registro Público de Comercio los instrumentos correspondientes a asambleas o reuniones de socios en las que hubieren participado, ejerciendo el derecho de voto, sociedades constituidas en el extranjero no inscriptas en el país, cualquiera haya sido la cuantía de dicha participación, siempre que los votos emitidos, por sí o en concurrencia con los de otros participantes, hayan sido determinantes para la formación de la voluntad social. En el caso de sociedades obligadas a la presentación de sus estados contables, la aprobación de éstos y las demás decisiones sociales recaídas en la asamblea respectiva en las condiciones mencionadas -señala la norma-serán declaradas «irregulares» e «ineficaces» a los efectos administrativos.



7.1 5. UNA APUESTA FUERTE



A través de la nueva regulación, lo que se instala es un nuevo sistema de control con el objeto de colocar bajo la órbita del Estado un régimen de fiscalización más estricto -legal y fiscal-de las sociedades constituidas en el extranjero, para que quienes desean invertir en país lo deban hacer en forma directa y expuesta, no pudiendo participar en negocios locales a través de instrumentos financieros o jurídicos que se intercalen entre el verdadero inversor -por una parte-y la sociedad o el emprendimiento local -por la otra-con el objeto de escapar a los controles legales y fiscales y -entre ellos-el de nominatividad de las acciones que identifica al verdadero propietario del emprendimiento.



La apuesta del gobierno en este punto ha sido fuerte, y la respuesta que los inversores darán a la nueva norma es todavía una incógnita; sin embargo, deberá estarse muy atento a la forma en la cual evolucionan la comprensión y la aplicación de estas nuevas reglas de juego.



7.2. ”Ahora la resolución 7/2003 de la IGJ vendría a reeditar de manera elíptica mediante un juego de interpretación aquel texto “principal comercio en la República , al asimilarlo mediante la noción de ”asiento principal de negocios”, parece servirse del puente de la calificación del domicilio, para retacear el concepto de “sede” y dejar de lado la vieja tradición del Código Italiano, de la sede como centro de la administración general del negocio de inversión. Sede que, inocultablemente en el caso de inversores extranjeros se aposenta en el exterior. Las críticas de Rovira y de Malagarriga se dirigen a la imposición a la imposición artificial de un mecanismo de deliberación a través de un control remoto, como podría serlo por la exigencia que dichas sociedades holding tuvieren su desempeño exclusivamente en el país.

Se trata de una cuestión relativa a la organización optimizada de los capitales ahorrados en el exterior, los que a su vez deben someterse a reglas precisas en el país de origen, y para el que surgen diferentes formas organizativas que han permitido una expansión considerable de flujo de capitales en el mundo”



7,2.1. “Si un grupo de inversores argentinos deseare desarrollar una inversión en un país con una cultura remota, es obvio que desearían constituir una sociedad inversora o holding en la Argentina o en otro país del que tuvieren un conocimiento mas acabado de las reglas y tradición aplicables a ese tipo de asociaciones de capitales para inversiones.



7.2.2. El Doctor Antonio Boggiano destaca la eventual consideración del término sede como asiento principal de los negocios aludiendo a lo establecido por el Art. 89 del Código Civil en materia de domicilio. Pero ello, señala, no es calificarte del domicilio legal de las corporaciones puesto que para aquellas rige el Art. 90 inc. 3 del Código Civil Argentino, en el que se señala que el domicilio de aquellas es el lugar donde esté situada su dirección o administración” y que aún así, este concepto es supletorio de aquel fijado en los estatutos, por lo que en el caso en que se supusiese existente una restricción en materia de libre determinación del domicilio en los estatutos, de todas maneras cabria respetar el criterio subsidiario allí mencionado.



7.2.3. En cuanto a su definición de objeto principal, es importante destacar que caben al doctor Boggiano serias dudas sobre la localización de este en el lugar en que se cumplen las actividades materiales meramente. También agrega que si el objeto mide la capacidad social y está constituido pro los actos o categoría de actos que la sociedad puede llevar a cabo” y con ello delimita la capacidad social y está constituido por los actos o categoría de actos que la sociedad puede llevar a cabo” y ello delimita la capacidad societaria, deberá concluirse que una sociedad con el solo propósito de invertir en otra sociedad no puede tener, por carácter transitivo, el objeto de la sociedad receptada, para el cual no está capacitado, en tanto Sociedad de Inversión, es decir, para desarrollar en ella misma las actividades comerciales o industriales de la sociedad de la que se es socio. Aún en el caso en que la sociedad extranjera tuviera un objeto amplio en sus estatutos, el ejercicio efectivo de parte de dicho objeto social mediante la resolución corporativa de invertir en acciones de una sociedad local, restringe por virtud del registro solicitado bajo el Art. 123 LS , su objeto social en la argentina al mero objeto de ser titular de esas acciones.-





7.3. CARÁCTER INTERPRETATIVO DE LA NORMA LEGAL:



Cabe analizar en detalla la extensión de la resolución 7/2003 de la Inspección General de Justicia desde el punto de vista de las facultades de dicho órgano de contralor para establecer dichos criterios generales. En la media en que no existen tipos sociales que no guardan similitud con los reestablecidos en nuestra ley (en cuyo caso el Art. 119 delega expresamente en el órgano de contralor la determinación de las formalidades a exigir) debe apreciarse que si no va más allá del derecho del órgano de contralor el establecer otros requisitos que los fijados en los arts. 118 y 123 LS, quedando ya fijado por el Art. 121., además los mismos principios de determinación de responsabilidad a los representantes de la sociedad constituida en el extranjero, que la de los administradores de sociedad anónima (por lo que no correspondería incorporar en forma indirecta otras consecuencias).



7.4. CONSECUENCIAS:





Se trata de criterios de aspectos prácticos incalculables,



§ tal como exigir la determinación del valor de sus activos a una multinacional ante la IGJ, aun si ha resuelto indirectamente a través de una sociedad inversora de propósito específico (“especial purpose vehicles) tener una participación. minoritaria en la Argentina, en un pequeño negocio, con la finalidad de lo que llama la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia un “fisrt landing” es decir una cabeza de playa (siempre recibida con gran amplitud en nuestro ordenamiento legal.) En muchos casos la nueva disposición operará como una fuerte advertencia contra dicha inversión.-

§ También suponemos que operará en contra de la constitución de sociedades para su reemplazo por sociedades anónimas locales con limitación de responsabilidad

§ Finalmente, también podría llevar a la desestructuración de sociedades holding en el exterior y su reemplazo por mecanismos con similar efectos, tales como pactos de accionistas unidos o no a sistemas de custodio o de trust o fideicomiso

u otras formas que impliquen para los inversores extranjeros la posibilbilidad de seguir ejerciendo sus relaciones internas conforme a parámetros familiares, sin arriesgar la discusión en argentina sobre los alcances de la constitución de una sociedad inversora en nuestro país, con su sometimiento a diversas normas y eventuales restricciones impuestas sucesivamente, más allá del orden societario, con consecuencias imprevisibles, como lo demuestra nuestra sucesión de normas de emergencia en los últimos dos años.-

§ La adecuación de una sociedad del exterior requeriría,.es de suponer un cambio de sede con sus aspectos regístrales involucrados, y , conforme con la legislación aplicable a esa sociedad del exterior, el ejercicio eventual del derecho de receso por alguno de sus accionistas (si existiera norma similar al Art. 244 LSC en dicho ordenamiento) De otro modo, implicaría IMPONER LA VENTA DE ACCIONES EMITIDAS POR LA SOCIEDAD LOCAL A UNA NUEVA SOCIEDAD INFERSORA ESTA VEZ LOCAL, supuesto que se supere el escollo del eslabón perdido (aquella jurisprudencia que rechazo la inscripción del nuevo titular cesionario , sin previa inscripción del cedente, a pesar de la interesante disidencia del Dr. Alberti en el mismo (Caso Scaab Scania).-

§ Piénsese en la pesadilla de los expertos fiscales internacionales, que quizás pudieron haber considerado la constitución de la sociedad en el exterior, titular de las acciones de la sociedad local, en el marco de una reorganización neutra a los efectos fiscales en el país de origen, en cuanto ella requiere permanencia del vehículo inversor por determinado período de tiempo para evitar que caiga el tratamiento fiscal, o si la sociedad constituida en el exterior respondía a la necesidad de segmentar los resultados de las operaciones en países terceros para permitir su atribución a determinada utilización de crédito fiscal en su país de origen.-

§ Por último apréciese que las sociedades inversoras constituidas como “especial purpose

§ vehicles” pueden haberlo sido como resultado de un financiamiento de proyecto (Project financing) y que utiliza ese clásico instrumento como herramienta indispensable para ese financiamiento, y su estructuración para el ejercicio eventual de “step in rights” (la posibilidad del Banco acreedor, de desplazar al titular de l proyecto de su operación en caso de incumplimiento).-

§ Apréciese que el forzado equilibrio tendiente a reclame el escrutinio de valores de los activos en el exterior para constatar que al menos igualen a los radicados en el país por la sociedad inversora, constituirá un dato contingente al son de valuaciones contables que pueden arrojar diferencias importantes en ese ranking a través de los años, producto, aunque más no sea, de los niveles relativos de precios de cada país.-

§ Todo ello derivará en la forzada introducción de precauciones, a fin de adaptarse a un criterio que hace prevalecer la sospecha sobre la incorporación de nuevos capital en nuestro país, de modo que las sociedades extranjeras deban demostrar, año tras año, un complejo cuerpo de información para remover ese estado de sospecha en el que han sido colocadas.-



JURISPRUDENCIA RECIENTE:



ROSARIOS DE BTESCH ED 199-72 SALA B 12.12.01

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