ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA – RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS SOCIOS.-

1.EL CONCEPTO DE PERSONA Y PERSONA JURIDICA



1.1.El ser humano, sujeto y centro de la vida social, constituye el paradigma del concepto jurídico de persona (art. 30 y 31 Codigo Civil)

La asociación de las personas constituye, sin duda, uno de los derechos humanos fundamentales. Como fruto de la misma, nacen agrupamientos que, a deferencia del ser humano, no tienen dimensión física, sino solo relacional: su existencia consiste en los lazos que se dan entre los seres que lo integran. La exigencia propia de esa realidad social hace que el grupo que no tiene una realidad material adquiera bienes e instrumentos de esa índole, a fin de facilitar el logro de los propósitos que persigue el grupo.



1.2. La eclosión del concepto de persona jurídica, la gran revolución, se produce con motivo del desarrollo industrial que se traduce en consecuencias evidentes, no sólo en el ámbito del Derecho, sino de la economía, de la vida social, en tanto es fruto de la aparición y desarrollo del capitalismo.-

A un ente que no tiene pensamiento, ni voluntad (solo la tienen sus integrantes), el reconocerle capacidad jurídica es la consecuencia de una ficción exigida por una razón de conveniencia práctica, en razón del interés, desde el punto de vista económico y social, que dicha admisión trae aparejada.-



1.3. La idea de la personalización jurídica se vincula a una modalidad de generar un centro de imputación de derechos para facilitar relaciones organizacionales. La empresa aparece así como actividad nucleando bienes en una hacienda comercial reunidos para una actividad económica.

La personalidad impone la exteriorización de una voluntad diferente a la de quien la manifiesta imputable a un patrimonio autónomo.

El Código Civil, en el art. 33 inc. 2º (reforma ley 17711) sostiene que “Las sociedades civiles y comerciales que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contrarer oblgaciones, aunque no requieren autorización expresa del estado para funcionar” …tienen carácter privado.-



El Código de Comercio en la materia societaria al estar incluida esta dentro de los contratos, no hacia mención alguna a la cuestión de la personeria. Fundamentalmente porque en aquel momento (1862), no se habia desarrollado ni siquiera en Francia , el fenómeno de la economia capitalista, y todavía el concepto de la sociedad, especialmente la anónima como la conocemos actualmente, era embrionario.-







2 LA LEY 19550.- PRINCIPIO CONTENIDO EN EL ART. 2.



2.1. El principio establecido por el Art. 2 “La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”. De la definición anterior y la consonancia con los art. 2 y 3, se desprende que la sociedad es un sujeto de derecho, aún la asociación que adopte la forma de sociedad bajo alguno de los tipos previstos.-



2.2. La particularidad de la sociedad es que a la vez de configurar un contrato, reviste la calidad de sujeto de derecho , una persona jurídica que, como tal y de acuerdo con el art. 30 del Código Civil, y conforme la clasificación contenida en el art. 33 se trata de persona juridica de carácter privado.-



2.3. La Comisión redactora, expresa en la exposición de motivos que al asignarle el carácter de persona jurídica, con el alcance fijado por la ley, se adopta el concepto más moderno en la materia.- La sociedad es una realidad jurícica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de indviduos pueda realizar el fin lícito que se propone. Con esta nomra le ley posibioita , en fin una amplia elaboraciòn de las consecuencias de la personalidad jurídica, y tambièn de sooluciones para aquellos casos en que este recurso tècnico sea empleado para fines que excedan las raones de su regulación”.-



2.4. De esta definición algunos autores como Manuel Laquis (RDCO 1097’-429) inducen que se han tomado concepciones de Ascarelli, dejando de lado la teorìa del condominio patrimonial, que enmarca a los accionistas y tomando la prulateralidad e instrumentalidad del contrato de sociedad.-



2.5. De la expresión “con el alcance fijado en esta ley” que contiene la parte final del artículo, se desprende que debe darse aplicación prioritaria a sus normas y a los fundamentos de esta sobre cualquier otra disciplina de la personalidad societaria “ (Suárez Anzorena, Personalidad de las Sociedades en Cuadernos de Derecho Societario).-



2.6 La concepción de que la Sociedad es una persona jurídica, es de suma utilidad para permitir que esta pueda desenvolverse en el mundo de los negocios, contrayendo a traves de sus representantes naturales las obligaciones y adquiriendo los derechos que permitan la realización de los fines tenidos en mira por los socios al disponer su fundación.-



2.7 Las limitaciones de la ley surgen en cuanto al cumplimiento de los requisitos del tipo (sociedad atipica fulminada con nulidad), la licitud en el objeto (art. 18 devenido del art. 953 del Cod. Civil), la ilicitud sobreviniente (art. 19), y finalmente la situación frecuente de la confusión patrimonial violada por los propios socios o terceros que usan de las formas sociales con fines extrasocietarios, para perjudicar a los socios y/o terceros, lo que es sancionado con la norma del art. 54, que recogió las fuentes del derecho tributario y el llamado principio de la realidad económica (art. 1 ley 11683) y la doctrina del citado Parke Davis..-





2.8 Al momento de sancionarse la ley, existían antecedentes sobre los fenómenos de concentración empresaria, y algunas elaboraciones jurisprudenciales sobre un fenómeno incipiente, el de la agrupación de sociedades.- No obstante ello, los redactores de la ley por distintos caminos justificaron la solución adoptada en el sentido de que “el proyecto no autoriza el allanamiento de la personalidad como una regla general en la materia, que fije los extremos por los que cabe prescindir de esta personalidad “.-



2.9 De esto se desprende que en estas como en otras tantas materias, los redatores de la ley prefirieron que por vìa de interpretaciòn con otras leyes la jurisprudencia se encargara de de establecer los limitas legales”

Por su parte Colombres sostiene que no es la personalidad (especie) la que resulta susceptible de abuso, sino que se trata de la utilización de la misma que es un mero instrumento para la concertación de los negocios en fraude a la ley

A su vez Laquis entiende que no es posible la aplicación del art. 1071 del Código Civil , por cuanto se trata de valoraciones éticas y extrajurídicas y como tales no regladas, o bien que contienen paràmetros atos, que conudicirían a la supresiòn de derechos o de la personalidad en su caso”.-









3.- PRINCIPIO DE DIVISION PATRIMONIAL.- EL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD ES DISTINTO QUE EL PATRIMONIO DE LOS SOCIOS



3.1.. El principio de división patrimonial base de la personalidad, se estructura en resguardo no sólo de los socios sino del nuevo sujeto de derecho y de sus acreedores, distinto al de los socios. La limitación de responsabilidad es un privilegio de los socios.Significa el reconocimiento del principio de separación entre el patrimonio social y el patrimonio de los socios reconocido por la "House of Lords" en el caso Salomón en 1897.





3.2. La construcción de la diferente personalidad entre las sociedades colectivas y la de sus socios fue elaborándose por via jurisprudencial al punto tal que, a los efectos de reconocimiento de la llamada distinta vecindad y la procedencia del fuero federal, la ley 48 en su art. 10 tiene distintas soluciones para la sociedad anónina (cuya personería derivaba del reconocimiento estatal), y se tomaba en consideración el domicilio de la misma, mientras que el criterio atributivo del aforamiento en el caso de las sociedades colectivas, es el del domicilio de los socios.-



3.3. En nuestro derecho, siendo el equivalente a la partnership del anglosajón se reafirma este principio en el art. 125 de la LSC y su antecesor del Código de Comercio porque definitivamente " Aún siendo la colectiva un tipo de sociedad “persona”, ello no obsta a su distinta personalidad jurídica respecto de sus socios(CNCom., A, 13-8-74.- Eppenstein, S.A. c. Saroraba, Osvaldo y otro). Rev. LA LEY, 156-354.









3.4 El derecho reconoce personalidad para dar seguridad jurídica a las transacciones.Esa separación patrimonial que importa constituir un centro imputativo de derechos y obligaciones con posibilidad de autogestión y personalidad, no sólo tiene una razón funcional permitiendo el negocio pensado por los socios (objeto social), sino que la misma persiste en beneficio de los terceros que contrataron con la sociedad.



3.5. Esa necesidad de afectar determinados bienes al desenvolvimiento de una actividad determinada (objeto), se justifica en el interés en cumplir el mismo y en garantizar los derechos de los terceros que se vincularon jurídica y económicamente con la sociedad. La personalidad jurídica requiere un patrimonio constitutivo, si bien se pone énfasis en la separación de los patrimonios entre la persona jurídica y las otras personas físicas o jurídicas que la generaron, la regulación normativa tiende a asegurar el ingreso de los aportes al patrimonio de la sociedad y en resguardar los derechos de los terceros que se han vinculado al nuevo centro de imputación.



3.6. Este nuevo sujeto de derecho tiene algunos atributos: tiene necesariamente que tener patrimonio, así como denominación y domicilio. Goza de legitimación procesal activa y pasiva; su imputabilidad es diferenciada de las de sus socios. La sociedad, como condición básica, está dotada, a través de su órgano social, de la facultad para elaborar la voluntad y expresarla, o sea, tener su propia estructura, así como un sistema interno de resolución de conflictos y de intereses.-



3.7 Otro atributo es la división patrimonial entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios, que no debe ser confundido con la responsabilidad limitada de los socios.

El principio de división significa que el patrimonio de la persona jurídica y el de sus miembros se halla separado, sin embargo ello no impide que en algunas circunstancias los socios respondan por las deudas sociales. Asi lo ha entendido la jurisprudencia que claramente señala que" La ley admite, como uno de los efectos de la personalidad jurídica reconocida a las sociedades (art. 2º LSC) la separación patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus integrantes. Este principio legal debe respetarse en tanto no se violen reglas superiores del ordenamiento jurídico, que hagan aplicable el criterio de funcionalidad sustentado en la citada norma legal.(CNCom., A, 6-12-79.- Blanco, Rosa, A. C. Schapiro, Benjamín y otros) (ídem, íd; 7-10-81.- Otero de Zapico, Alicia D. C. Zapico, Carlos A.).



3.8 La división patrimonial es el rasgo característico y primordial de la atribución de responsabilidad no así la impermeabilidad absoluta del patrimonio de los socios frente a las deudas sociales imputables al patrimonio de la sociedad. Esta es una característica de cierto tipo de sociedades como las sociedades por acciones o de responsabilidad limitada, cuando se cumplen ciertas cargas impuestas por el orden jurídico. " En las sociedades de capital, a diferencia de las personas, la publicidad es condición para la adquisición de la personalidad" (CNCom., C, 21-8-75.- Legis, S.C.A. c. Jiménez, Pedro). Rev. LA LEY, 1976-A, 455, 32.981-S.





4. LA PERSONERIA EN LA SOCIEDAD DE HECHO:



4.1. Una sociedad nace como sujeto de derecho, con el acto de constitución, es decir cuando sus miembros prestan consentimiento (art. 11 Contrato Constitutivo y supera la vieja polémica del art. 296 del Codigo de Comercio) o eventualmente cuando por sus hechos externos , sin existir el contrato social se constituye como una comunidad patrimonial por la exteriorización de sus actos.-A partir de la ley 19550 esta polémica queda superada ya que se ha entendido que " -Todas las sociedades, aún las de hecho o irregulares, son sujeto de derecho.(CNCom., C, 6-7-78.- Malcom, Carlos c. Masa, Italo) y en sentido concordante que " Las sociedades de hecho son personas jurídicas de existencia ideal, susceptibles de detentar derechos y contraer obligaciones.(CNCom., B, 3-7-79.- Splenser, Carlos c. Eisler, Erik).



4.2. El fenómeno jurídico llamado “sociedad no constituida regularmente”, normado por los arts. 21 a 26 LSC no constituye un tiposocietario por sí mismo, sino otra clase de organización que aquellas de los distintos tipos de sociedades comerciales. Es regulado por el derecho a modo de la sociedad, pero no configura una personalidad de derecho con la plenitud de esta expresión, la qiue lograría de haberse sometido a un tipo legal (art. 2º LSC). Estos entes pueden simplemente gozar de atisbos de personalidad, como artificio técnico para regular y liquidar ciertas relaciones de derecho y, además, no todas, según revela la última parte del art. 26 LSC(CNCom., D, 20-9-76).- Alcala, S.A.).

4.3 Se decía, antes de la sanción de la ley 22903 que " Por intensa que sea la repulsa normativa a las sociedades de hecho, tal repugnancia no puede llevar a desconocer la existencia objetiva de la sociedad irregular como distinta de los miembros que la componen. Consecuencias de ello es precisamente haber previsto la representación social por cualquiera de los socios, el régimen de disolución y de liquidación, que deberá adecuarse “a las normas de esta ley”: art. 22 LSC(CNCom., D, 14-12-77.- García, Lorenzo c. Ronicevi, S.A.). Rev. LA LE, 1978-C, 526.

4.4. La realidad superó la obsesión normativa del legislador, y el fenómeno de la economía en negro, ha llevado a la proliferación de las sociedades de hecho, y de allí que se haya optado en 1983, por reformar aquel art. 22 para regularizar este tipo de sociedades.-

4.5 De lo anteriormente expresado surge que la registración del acto constitutivo no guarda relación con el goce de la personalidad jurídica, sino con la posibilidad de los socios de oponer a los acreedores sociales la limitación de la responsabilidad de acuerdo con la estructura social escogida (art 7., 125, 133,141,146,163,315 y conforme lo que surge de los art. 56 y 57). Los socios en las sociedades no constituidas regularmente poseen responsabilidad ilimitada, no subsidiaria y solidaria con el ente que integran, de modo tal que enfrentan con su patrimonio personal las deudas de la sociedad con terceros.(art. 23ley 19550)

4.6. Es fundamental es distinguir claramente que personalidad no implica limitar responsabilidad sino dividir patrimonios, particularmente en defensa de los terceros y que quienes abusan del control o de los recursos técnicos societarios o contractuales deben asumir plena responsabilidad societaria.

Las limitaciones de responsabilidad e imputabilidad de entes personificados con responsabilidad limitada de sus integrantes está condicionada al uso funcional del sujeto de derecho.



4.7 Así las cosas, es esencial considerar el principio de la apariencia, que es de esencia de la actividad comercial y que consagra la validez de aquellos actos que realiza el administrador de la sociedad y que NO resulten notoriamente ajenos al objeto social (art. 58 LSC).- A su vez el art. 11 inc. 3 claramente establece que el objeto debe ser preciso y determinado.- En consecuencia puede decirse que "la vara" de la personalidad conferida por el art. 2 de la ley, encuentra su valladar en el art. 11 inc. 3 (el objeto de la sociedad debe ser preciso y determinado) , el art. 58 (la sociedad responde por los actos que no sean notoriamente ajenos a su objeto social)

4.8 Así como en el campo económico, uno de los mayores especialistas del Marketing, Peter Drucker, hizo alusión a las nuevas realidades del modelo económico y sus manifestaciones, en el orden societario Verón p. 27, siguiendo a Suárez Anzorena y los Cuadernos de Derecho Societario publicados en 1973, sostenía que ya se había producido en el mundo capitalista un fenómenos de concentración económica y progreso tecnológica que impactaron en las organizaciones empresarias.-



4.9 Así las personas jurícdicas adoptaron forman supranacionales, siendo dirigidas por otras empresas “conductoras” o “holding”, o bien las formas de asociación empresaria, en forma de contratos de uniones transitorias de empresas o contratos de colaboración, u otro tipo de formas asociativas como el conzorcio italiano o brasileño , el joint venture inglés o americano, el konzern alemán, las uniones transitorias de empreas, etc., llevaron a que en algunos casos se haya debido echar mano a la teoría de la penetración o descorrimiento del velo elaborada en 1958 por el alemán Rolf Serlick.- Lo cierto es que el legislador de 1972, ya conocía el fenómeno de la concentración empresaria y legisló al respecto en los art. 30 a 33, previendo

4.8.1. La prohibición del contralor de una sociedad anónima, por otra sociedad que no podria sino ser anónima (art. 30)

4.8.2. La figura del holding (limitando la participación del capital de una sociedad en otra hasta el 50% de su capital y las reservas legales (art. 31)

4.8.3. La del “watering” o aguamiento del Capital (art. 32) prohibiendo las participaciones reciprocas

4.8.4. Estableció pautas sobre sociedades vinculadas y controladas (art. 33)



4.8.5. Adoptó la forma de los tipos societarios y recogiendo el antecedente de la ley 11645, el institutó de la transformación de sociedades (inexistente en el Código de Comercio) que si bien es neutro desde el punto de vista de la concentración societaria, resulta de utilidad para adaptar a la empresa para su crecimiento.-

4.8.6. Introdujo las figuras de la fusión (art. 83) y escisión societaria (88) que son mecanismos de concentración y desconcentración de empresas

En cambio dejó librada a la jurisprudencia la interpretación sobre los alcances del abuso de la personalidad, que ya tenía amplia acogida en el derecho comparado.-

4.9 La desestimación en sentido estricto implica el desconocimiento del principio de división (separación o escisión) patrimonial entre la sociedad y los socios o los terceros controlantes, pero normalmente es usado en sentido lato, eliminando las limitaciones de responsabilidad de los socios fijados por el tipo societario o de imputabilidad por las formas societarias. En este sentido se usa en el derecho americano la expresión "disregard of the legal entity o percing of the corporate veil".



5. DERECHO COMPARADO Y DISREGARD







5.1. INGLATERRA y ESTADOS UNIDOS: En Inglaterra, desde 1929, es posible descorrer el velo y responsabilizar a los socios de la sociedad por acciones cuando se ha incurrido en fraude (pierce of the veil, lift of the curtain). La teoría (disregard of the legal entity) también tuvo acogida en los Estados Unidos de América, en 1865, con un largo recorrido durante el cual, se aceptó la responsabilidad de los socios no sólo cuando se incurría en fraude, sino también cuando se violaban los fines para los cuales había sido creada la sociedad, llegándose, incluso a su aplicación para responsabilizar a varias sociedades cuando se pretendía que se trataba de entidades distintas, y sus integrantes eran los mismos.



5.2. ALEMANIA : Los jueces y los doctrinarios alemanes ya evaluaban la cuestión con mucha anterioridad a 1957, no sólo por cuestiones fiscales, sino también por el fenómeno de la guerra. Esta última hipótesis es muy importante - la encontramos también en el derecho estadounidense -, puesto que la nacionalidad de los socios, y por ende, sus intereses personales, provocan una necesaria desvirtuación de los intereses sociales, lo que convierte a la sociedad en una "persona enemiga" (Caso Daymler 1916 citado por Le Pera en Cuestiones de Derecho Comercial Moderno o bien el caso de la escisión de la Industria Química Alemana)



5.3. ESPAÑA En el año 1949, el más grande de los juristas españoles del siglo XX, Federico de Castro, había advertido sobre los riesgos de la mistificación de la persona jurídica.-El tema en España ha avanzado no solo en el terreno doctrinal, sino en el práctico, pues los abogados están pendientes de los últimos fallos para orientar la argumentación de sus demandas, como sostiene Ricardo de Angel Jagüez.-

A partir del año 1984 el Tribunal Supremo de España receptó la doctrina del levantamiento del velo, con una ponencia del ilustre Magistrado Carlos de la Vega Benayas y podemos decir que en España algunos tribunales más que el velo, han levantado las faldas de algunas sociedades, demostrándo que detrás de esa personalidad jurídica se esconde un obrar fraudulento en perjuicio de terceros.-



5.4. En este pais tuvo lugar en 1970 famoso fallo del Tribunal Internacional, sobre la Barcelona Traction, compañía de omnibus que quebró en la ciudad catalana, y cuyos inversores eran de origen belga, canadiense, y se trataba de establecer el orden de privilegios en el cobro de los debentures de los accionistas.- Aquí tambien se trató ya el fenómeno de la extensión de la quiebra y de la vinculación de las sociedades.-





6.- LA RECEPCION EN DERECHO ARGENTINO.- PERIODO 1973/1983.-





6. 1.- DERECHO CONCURSAL Y SOCIETARIO: Por aplicación de la teoría del grupo económico se produjo la extensión de quiebra en el famoso caso Swift Deltec y con posterioridad se produjeron las pertinentes reformas tanto en las leyes de sociedades cuanto en la ley de quiebras,-

“La apariencia de formas jurídicas que asumen distintas fracciones del mismo grupo de sociedades, estructuralmente unificadas con el predominio de una de ellas, no deber producir el efectro de que una parte solo formalmente diferenciada, sea la unica afectada por la decisión judicial de declaración de quiebra (Swift Deltec, fallo de primera instancia ED 43-129)



6.2. RECEPCION POR EL DERECHO TRIBUTARIO: En el derecho argentino,.se. para luego aplicar lista y llanamente la teoría de la penetración en el caso Parke Davis , en el que consideró que una sociedad extranjera que detentaba el 99.15% de la local, formaba una sola entidad, por lo que la remisión de regalías encubría un retiro de utilidades sujeta a impuesto a los réditos.- En principio, .los tribunales inferiores vedaron la posibilidad de que la sociedad local dedujera, a los fines impositivos, las regalías que enviaba a la sociedad extranjera, propietaria de más del 99% de su capital.La Corte ratifica lo resuelto sobre la base que “. las deducciones que efectuaba Parke Davis y Cia. de Argentina, en su balance impositivo , en concepto de regalías convenidas por servicios y uso de fórmulas médicas que debía acreditarlas o abonarlas en favor de Parke Davis de Detroit (EE.UU.) podían ser descontadas como gasto, y como tal, deducibles del impuesto a los réditos, cuando esta última sociedad extranjera era propietaria del 99,95% de las acciones que constituían el capital de la sociedad local”. (ED 49-481),



6.3. La Corte Suprema de Justicia sostuvo que “Las leyes tributarias deben interpretarse de acuerdo con la realidad de los hechos (fallo Atkinson 257-739 ED 51-223) análogos razonamientos se aplicaron en Mellor Goodwin (ED 51-341 y 55-247).-

El criterio de la “realidad económica”, esta previsto en el art. 11/12 de la ley de procedimiento tributario.-



6.4. La realidad superó rápidamente al legislador, que en 1983, se vió oibligado a introducir modificaciones a la ley en el sentido de admitir los contratos de colaboración empresaria las figuras de las ACE (Agrupaciones de Colaboración Empresaria, art. 367/376) y Las UTE (Union Transitoria de Empresas art. 377/383) e introducir por la via del art. 54 la oponibilidad de la persona jurídica, como una limitación que se amalgama con el texto del art. 2, en el sentido que "La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley".-

y se modifica la ley en su art. 54, que prevé la actuación de los socios y/o controlantes en sus dos primeros párrafos y en el tercero recepta el criterio de la inoponibilidad juridica.



6.4.1. “El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de los socios o de quienes no siéndolo la controlan constituye a su autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el lucro por su actuación haya proporcionado en otros negocios” (lera parte)



6.4.1.1.El modo de formar la voluntad social es a través de su órgano. Ello requiere la previa deliberación de los socios a través de aquel. En realidad no interesa solo la manifestación de la voluntad sino si la misma corresponde a un auténtico acto de deliberación social o a una mera expresión de la persona física que la realiza.-





6.4.2 “El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero esta obligado a traer a la sociead las ganancias reculstantes, siendo las péerdidas de su cuenta exclusiva” (2da parte)



Si los socios no distinguen entre sus negocios y los de la sociedad, los tribunales tampoco se van a fijar en la existencia de sujetos diferentes.-





6.4.3 INOPONIBILIDAD DE LA PERSONA JURIDICA “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, o para frustrar derechos de terceros se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”



6.4.3.1Se trata de que se hayan encubierto fines extrasocietarios, referidos estos a la causa fin de la sociedad, o sea, que el socio o controlante ha pretendido satisfacer intereses que le son propios, distintos a los naturales de la sociedad. A ésta se le hace realizar actos a través de los cuales incurre en omisiones o adopta medidas que son incompatibles con su autonomía funcional o patrimonial.-

Así la sociedad ha sido utilizada ya sea por el socio o por el controlante como un recurso para violar la buena fe de los terceros.-

No se está en contra del pincipio de personería jurídica, solo se intenta lograr su correcta aplicación.-



6.4.3.2. “La actuación de la sociedad...se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".

O sea que los efectos de la conducta antijurídica o del uso desviado de la sociedad, implica una imputación directa y, de haber perjuicios, la responsabilidad será solidaria e ilimitada.





















7.- INSTRUMENTOS UTILIZADOS POR LAS EMPRESAS QUE JUSTIFICAN LA APLICACIÓN DE LA TEORIA DE LA PENETRACION O DEL DISREGARD.- LOS EFECTOS DE SU APLICACION



7.1.Las expresiones "disregard of the legal entity", desestimación de la personalidad, superación de la personalidad, inoponibilidad de la personalidad jurídica, descorrimiento del velo societario, son fórmulas utilizadas para señalar un mismo fenómeno, el del uso abusivo del medio técnico, persona jurídica por los socios o controlantes, para paliar los efectos dañosos producidos por el obrar antijurídico.

Se utilizan principios generales del derecho tales como la simulación, abuso del derecho, enriquecimiento sin causa, obrar culposo o dudoso.



La teoría de la disregard resulta aplicable en distintos supuestos.



7.1.1VACIAMIENTO: Esta figura la encontramos cuando una sociedad se constituye para continuar con las actividades comerciales de la fallida, y ambas tienen, en común, los mismos integrantes los cuales provocan el vaciamiento patrimonial de la primera en beneficio de la segunda.

Suele darse en las sociedades integradas por miembros de la misma familia que utilizan el vaciamiento como método de resguardo del patrimonio.

7.1.2. TRANSFORMACION: Esta es la hipótesis típica, generalmente verificada en la etapa de ejecución de una sentencia, donde sin cambiar siquiera el nombre de la sociedad, se modifica su razón social.

7.1.3. TRANSVASAMIENTO: También es posible que se verifique la muerte de la primera sociedad sin la necesidad de trámite disolutorio alguno, mientras sus actividades comerciales son continuadas por un ente "distinto" del que, curiosamente, son parte las mismas personas físicas del primero.

Este recurso ha sido muy utilizado y hemos tenido oportunidad de verlo, en el fuero del trabajo, en algunas clínicas médicas contra las cuales resulta prácticamente imposible trabar un embargo por carecer, supuestamente, de bienes. .



7.1.4. FUSION Y ESCISION: Esta es una hipótesis muy diferente a la del vaciamiento y al transvasamiento, puesto que la sociedad no desaparece; en cambio, es más cercana al conjunto económico. En esta figura, parte del patrimonio de la sociedad pasa a conformar el de otra.Concretamente es el caso de la fusión por absorción en la cual desaparece la sociedad absorvida aunque la ley obliga a cumplir ciertas formalidades en defensa de los derechos de los acreedores y terceros (art. 83 ter y art. 83 quinter, referidos a la posibilidad de oposición de los acreedores y la inscripción de la disolución de la sociedad absorbida en concordancia con el art. 98 ). Los mecanismos de escisión actúan en muchos casos como medio de reducción del capital al punto que la ley asemeja en su tratamiento ambos supuestos (art. 83 y 205) exigiendo los mismos requisitos en aras de la salvaguarda de la integridad del capital social, una garantía a los terceros.-





7.1.5. GRUPO ECONOMICO: Es la hipótesis donde un mismo capital, o capital central, crea distintas sociedades pretendiendo una absoluta independencia entre ellas.Esta es la hipótesis más frecuente de descorrimiento del velo y que cuenta con precedentes internacionales y nacionales.- La expresión "inoponibilidad de la personalidad societaria" es usada también muy latamente por la doctrina europea para hacer responsables a los administradores o socios de los pasivos ante la insolvencia.

Al punto tal que en forma conjunta con la reforma de la ley de sociedades Nro 22903, simultánemente se modificó la ley de concursos y quiebras receptando la posibilidad del concursamiento del conjunto económico, y la posibilidad de aplicar la extensión de quiebra.- (Con la concentración económica surgida en el pais luego de 1976, se dio el fenómeno de los grandes grupos económicos)







7.2) EFECTOS DE LA DECLARACION DE INOPONIBILIDAD



7.2.1 La inoponibilidad de la personalidad permite adjudicar relaciones jurídicas, obligaciones y derechos a otros sujetos que en definitiva son los titulares de tales activos o pasivos.La sociedad no queda desobligada como consecuencia de la desestimación de la personalidad y consecuente imputación directa del actuar societario a quienes lo hicieron posible, por el contrario, tal imputación importa ampliar el elenco de sujetos pasivos con los que cuenta aquel tercero que acciona con tal finalidad.



7.2.2. La declaración de inoponibilidad no produce la exclusión de la sociedad como centro de imputación en forma conjunta con los sujetos que hicieron posible la actuación del ente, precisamente porque el soporte de la norma encuentra su apoyatura en una actuación de la sociedad que le resulta imputable. Lo contrario importaría admitir que la sociedad invoque la inoponibilidad de sus actos, en razón de la imputación directa que el ordenamiento prevé en cabeza de quienes hicieron posible el obrar de la misma, creando una nueva forma de extinción de las obligaciones, lo que por absurdo, cae por su propio peso. En definitiva, la desestimación de la persona jurídica importa ampliar el listado de obligados - sujetos pasivos - a quienes se puede imputar directamente el obrar de la sociedad.



7.2.3) La declaración de inoponibilidad no afecta la normal y futura actuación del ente societario. Por el contrario, sólo afecta, terminantemente, el acto o relación jurídica particular, que por extrasocietaria o fraudulenta haya ocasionado un perjuicio, respecto de la cual, quien la hubiera hecho posible no podrá ocultarse tras el velo de la personalidad. No estamos frente a un supuesto de nulidad que a su vez importe la extinción de la sociedad, salvo que, como consecuencia de la declaración de inoponibilidad, se afecte de manera insalvable el capital social, incurriendo el ente en una causal de disolución. En definitiva se prescinde de la personalidad, y se imputa directamente el hecho, acto o situación jurídica a la persona de los socios o controlantes que hicieron posible el desvío.



8.- APLICACIÓN DE LA DOCTRINA EN OTRAS DISCIPLINAS DEL DERECHO



8.1.Derecho Civil y de Familia





8.1.1 La aplicación de la solución prevista por esta norma no es patrimonio exclusivo de la justicia en lo comercial, sino que constituye un mecanismo al cual puede acceder cualquier tercero perjudicado por una actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios o constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros. Concretamente, la mujer divorciada puede requerir, en su juicio de divorcio, la aplicación de la desestimación de la personalidad jurídica a la adquisición de un inmueble por la sociedad que su marido controla o integra, donde éste ha ido a vivir con su secretaria. Del mismo modo, un heredero puede solicitar, dentro del procedimiento sucesorio, la inoponibilidad de la donación de un importante bien efectuado en vida por el causante a una sociedad comercial integrada o controlada por otro de sus herederos, a los fines de favorecerlo patrimonialmente. Es por ello que la actual doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, antes llamada del “disregard of legal entity” o corrimiento del velo de la personalidad jurídica” fue aplicada desde antiguo por todos los Tribunales de nuestro país, como remedio eficaz para poner coto a la utilización de sociedades con fines fraudulentos y simulados.-





8.1.2 En virtud de la aplicación de esta teoría,cuando las formas societarias son utilizadas con fines que exceden los límites impuestos por la moral y el ejercicio regular de los derechos no puede encubrir una conducta contraria a la buena fe y lealtad procesal (CNac. Civ Sala B 29/6/72), fallo anterior inclusive a la sanción de la ley de sociedades comerciales.-



Derecho Sucesorio





8.2. VULNERACION DEL ORDEN PUBLICO SUCESORIO“La personalidad societaria en cuanto centro de imputación normativa es ineficaz para servir de sostèn a una exlusión de herederos legitimarios” (CNac. Com Sala A 27-2-78) "La sociedad comercial es un sujeto de derecho “con el alcance fijado en esta ley” (art. 2º, LSC). Ya la exposición de motivos que acompañaba el proyecto de ley, explicaba claramente la verdadera- y actual- noción de personalidad en el ámbito mercantil societario: la realidad jurídica. A ella se la reconoce como medio técnico para realizar el fin lícito que se proponga un grupo de individuos, admitiéndose soluciones diversas para los casos en que ese recurso técnico sea empleado mas allá de las razones de su regulación//. La personalidad es tan solo una disciplina que se resuelve en normas, que tratan siempre de relaciones entre hombres: no es ella el estatuto de un hombre nuevo, sino una dinámica de relaciones que se resuelve por dicho medio. Debe reconocerse en la misma un instrumento de técnica jurídica que disciplina unitariamente las relaciones de los socios respecto de terceros.(CNCom., A, 27-2-78.- Astesiano, Mónica I. y otra c. Gianine, S.C.A.). Rev. LA LEY, 1978-B, 196.



9 EL CRITERIO DEL FUERO LABORAL- FACULTADES DE LOS JUECES PARA APLICAR LA PRINCIPIOS RESTRICTIVOS





9.1.1 Desde antaño, el fuero laboral ya habia limitado la aplicación de las formas societarias, especialmente cuando se interponía la figura de la sociedad de capital e industria, para vulnerar los derechos del trabajador, encubriendo esta realidad jurídica bajo el disfraz del socio.-



9.1.2. La jurisprudencia laboral ha echado mano repetidamente a este recurso para responsabilizar a socios y controlantes, incluyendo la técnica del conjunto económico. Entre otros podemos ver que la teoría de la desestimación de la personalidad societaria ha sido elaborada a propósito del uso desviado de ésta como cuando, prevaliéndose de dicha sociedad, se afectan los intereses de terceros, de los mismos socios, y aun de carácter público, resultando aplicable en materia laboral cuando se trata de remediar una situación de fraude a los derechos de los trabajadores.-



9.1.3 En este aspecto, el primer fallo ejemplificador citado por Nissen es Aybar c/Pizzería Viturro S.R.L, en la que los dueños del local desaparecieron para no enfrentar sus obligaciones previsionales ni pagar salarios ni indemnización, en consecuencia la Sala II del Trabajo en fallo del 9 de mayo de 1973 (ED 50-171) decidió hacer aplicación de esta doctrina del descorrimento del velo.- Lo importante de este fallo, es que precedió incluso a la sanción de la ley 19550, la que no contenía norma alguna al respecto.-





9.1.4. La aplicación de la "teoría de la penetración" implica, fundamentalmente, la existencia de un abuso que causa un agravio a la justicia o equidad en perjuicio de alguien, por lo que, en el caso concreto de situaciones producidas en el derecho del trabajo, es requisito indispensable que la sociedad "pantalla" del empleador real sea insolvente, de otro modo no habría razón para aplicar el remedio, pues no se produciría una utilización abusiva de la misma ... La aplicación de la "teoría de la penetración" requiere, además, de la existencia de un agravio a la justicia, la demostración, de que hay un "socio controlante" de la sociedad "interpuesta", porque entonces se dan los argumentos requeridos para que, prescindiendo de la forma jurídica empleada, se responsabilice al socio controlante en la medida que ha utilizado una "pantalla" para evadir sus responsabilidades.-

La imputación directa implica que el tercero puede demandar al socio y agredir a la sociedad en forma solidaria, pero no existe confusión patrimonial.





.9.1.5.. FALLO DUQUELSKY SILVIA Desde hace cinco años, concretamente, desde el dictado del caso “Duquelsy Silvia c. Fuar SA y otros”, resuelto por la sala 3º de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en fecha 19 de febrero de 1998, se ha generado una enorme polémica sobre la aplicación de la responsabilidad solidaria de los socios en los casos que se pronuncia una sentencia laboral contra una sociedad que no ha registrado al actor en sus correspondientes libros. En ese precedente y merced a la aplicación de la solución prevista por el art. 54 de la ley 19.550 de sociedades se extendió la condena dictada contra la entidad a quien era el presidente de la compañía, con el argumento de que la contratación clandestina del empleado, calificada como “típico fraude laboral y previsional”, y denominada comúnmente como “pago en negro”, causa evidentes perjuicios al trabajador, al sector pasivo de la comunidad comercial, en cuanto al disminuir ilegítimamente los costos laborales, pone al autor de la maniobra en mejor condición para competir en el mercado, que aquella en que se encuentran otros empleadores respetuosos de la ley.-



.9.1.5.1.La interpretación dada por la sala .3º del Trabajo en el caso “Duquelsy” se ajustaba estrictamente a la norma del art. 54 in fine de la ley 19.550 de sociedades, toda vez que: a) El empleador del trabajador era la sociedad, en la medida que aquel trabajaba para esta, lo cual constituye la “actuación de la sociedad” (como empleadora) b) La contratación laboral en negro constituye una actuación violatoria de la ley, el orden público, la buena fe y frustratoria de los derechos de terceros (no solamente el trabajador sino de toda la comunidad). En consecuencia, y estando presentes todos los requisitos previstos por aquella norma, la aplicación de sus consecuencias era conclusión evidente e insoslayable, esto es, la imputación directa de esa actuación a los socios o controlantes que la hicieron posible, a los fines de exigirles su responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados.-



9.1.6 OTROS PRECEDENTES DEL FUERO LABORAL





9.2. ASPECTOS PROCESALES Y PRESUPUESTO DE PROCEDENCIA DE LA ACCION.-



9.2.1. Para aplicar la teoría de la disregard es necesario que la imputación de los administradores, socios o controlantes de las consecuencias de la actuación social reprochable, sea concretamente formulada, debiendo dirigirse dicha demanda contra aquellos sujetos, a los fines de que puedan ejercer su derecho de defensa.-



9.2.2. Bien es cierto que en la generalidad de los casos, la acción contra los socios deberá acumularse a la demanda promovida contra la sociedad por las consecuencias de la “actuación” reprochable, pero en los casos que se analizan (Demanda de despido promovida por el trabajador clandestino) la cuestión no se presenta tan sencilla, pues salvo supuestos excepcionales, a la fecha en que la demanda laboral es promovida, la sociedad se encuentra en plena actividad. Por ello es que, cuando la sociedad ha sido vaciada o ha desaparecido, el planteo referido a la aplicación de aquella norma se introduce en la etapa de ejecución de sentencia, pues como se sostuvo en un ejemplar precedente de la justicia del trabajo, “...el actor no podrá haberlo hecho de otro modo, ya que el vaciamiento fue justamente consecuencia de su reclamo.



9.2.3 En definitiva: si al momento de promoverse la demanda de despido por el trabajador clandestino, la empresa se encontraba en funcionamiento o contaba con bienes suficientes para responder por la eventual condena judicial en su contra, no es imprescindible plantear desde el inicio la responsabilidad solidaria a sus administradores, socios o controlantes. Pero si durante la tramitación del pleito la sociedad “desaparece” de la faz de la tierra o “trasvasa” su patrimonio a una nueva sociedad, la aplicación de aquella normativa puede hacerse en la etapa de ejecución de sentencia, sin requerirse la promoción de un nuevo pleito, en tanto y en cuanto los eventuales responsables de la “actuación” de la sociedad puedan ser oídos y ejercer su derecho de defensa.-



9.2.4. Por el contrario, si a la fecha de la promoción de la demanda, la sociedad ya ha desaparecido o ha trasvasado sus bienes a otro sujeto de derecho de segundo grado, entonces sí es requisito necesario a los fines de procedencia de la atribución de responsabilidad solidaria a socios y/o administrativos demandar originalmente a quienes fueron los responsables o hicieron posibles tales maniobras.-







“Procesalmente se ha sostenido lo siguiente:

a) Toda acción que pretende el allanamiento de la personalidad de una sociedad constituída exige que el ente sea oido en juicio (Cnac. Civ. Sala D ED 36-407)

b) Es de competencia exclusiva y excluyente de la justicia comercial todas las pretensiones cuyos elementos objetivos comprendan los actos que puedan afectar al funcionamiento de una sociedad comercial, sin que obste a dicha conclusión el título que esgrimen los pretendientes

c) La acción tendiente a desestimar la personalidad jurídica societaria debe ser instaurada en el juicio sumario (hoy ordinario por reforma ley 25488), tal como lo prevé el art. 15 de la ley 19550, pues se trata de una acción autorizada por el ordenamiento societario” (Nissen Ricardo, Manual de Sociedades Ad-Hoc.p. 138/139)

9.2..5 En cuanto al conflicto entre laboralistas y comercialistas en esta materia, las conclusiones de la jornada del 17 de agosto ppdo en la UNA, han sido que los jueces laborales estan facultados para proce



10.- CRITERIO DEL FUERO COMERCIAL.- APLICACIÓN RESTRICTIVA



10.1. No obstante que la situación fáctica prevista encuadra en la norma de la ley de sociedades, como un “traje a medida”, muchas voces provenientes en su casi generalidad del derecho comercial expresaron su disconformidad con la solución dada al caso “Duquelsy”, que, dicho sea de paso, fue adoptada de inmediato por casi todos los Tribunales del Trabajo del país, lo cual no causó sorpresa para nadie, pues la herramienta prevista por aquella disposición legal daba concreta solución a un fenómeno muy propio de los tiempos que corren, esto es, la desaparición fáctica de la sociedad, sin intentar siquiera su proceso liquidatorio, a los fines de evitar honrar sus compromisos.-



10.2.Si bien es cierto que, conforme nuestro ordenamiento jurídico, la responsabilidad de los administradores de la sociedad que contrataban y pagaban “en negro” a sus empleados y que hacían desaparecer a la sociedad cuando el panorama financiero del ente se ponía complicado, encontraba respuesta adecuada en la normativa de la ley 19.550 de sociedades, la aplicación de la doctrina de la desestimación de la personalidad a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y a los accionistas de la sociedad anónima causó suma preocupación a los cultores de los principios tradicionales del derecho comercial, a quienes les resultaba imposible siquiera imaginar que un integrante de este tipo de compañías pudiera hacerse cargo de las deudas de la sociedad, por más ilícita y repudiable que fuera la maniobra pergeñada por sus administradores y consentida por sus socios o accionistas, haciendo caso omiso al hecho de que el art. 54 in fine de la ley de sociedades expresamente extiende las consecuencias de las actuaciones sociales ilegítimas a los socios o controlantes que hicieron posible dicha maniobra.-



10.3 En definitiva, para los críticos de la teoría de la desestimación de la personalidad era preferible dejar sin sanción a quienes habían defraudado a la comunidad y vaciado patrimonios ajenos antes que tocar el sacrosanto principio de la limitación de la responsabilidad de quienes integran una sociedad de responsabilidad limitada o una sociedad por acciones.-





10.4 La postura del fuero comercial es consecuente con todo el criterio restrictivo que

ha imperado en el mismo, en los conflictos intrasocietarios. Tal vez porque como lo sostiene Ernesto Martorell, en “La Sociedad el Crepúsculo de los Mitos “ (20-02.02 LL), en la práctica la figura de la intervención y el criterio restrictivo con el que debe ser aplicada esta inmanente en la mentalidad de los jueces comerciales.-



10.5 LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en el caso PALOMEQUE, revocó sentencias en orden a la extensión de la responsabilidad por fraude societario





10.6Concluyo diciendo que la experiencia de abogado que litiga hace más de 30 años nos indica que muchas sentencias, en especial del fuero laboral son piezas dignas de figurar en las mejores enciclopedias jurídicas o sirven para ser enmarcadas en hermosos cuadros para colgar en nuestras oficinas pero son inútiles para concretar la justicia, ya que al momento de ejecutar sus dictados los bienes no alcanzan o se hallan a nombre de otras personas o las sociedades condenadas son meras apariencias y el juicio ganado no se puede cobrar. El fenómeno de las empresas quebradas con empresarios ricos está mostrando el uso indebido del tipo societario supuesto que permite imputar al socio demandado por ilícitos cometidos o cometidos







































Caracterización

“La personalidad societaria no es un problema esencialmente legislativo sino de connotación iusfilosófica, que consiste en un existir (y no en un ser) opuesto a toda expresiòn estática

“La personalidad societaria no nace con el acto constitutivo y se dimensiona sutatne o entitivo, por el contrario es un reflejo de la actividad del sujeto y el centro de imputación que de la correlación de la constitución de la sociedad y de la actividad que genera” (Cam Civ. y Com La Plata Sala l ).-

10. Es preciso entender que la personalidad societaria no es una realidad sustancial, sino de orden y dicho orden consagra una unidad, no sustancial sino accidental.

(CNCom., sala A, 27-2-78.- Astesiano, Mónica I. y otra c. Gianine S.C.A.). Rev. LA LEY, 1978-B. 196.

CODIGO DE COMERCIO

EVOLUCION HACIA LA CODIFICACION.- CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL





Tema: ANTECEDENTES CONTENIDO DEL CODIGO DE COMERCIO Y DEL DERECHO COMERCIAL



Buenos Aires, de SETIEMBRE DE 2009





JURISDICCIÓN COMERCIAL.- ORÍGENES Y FUNDAMENTOS. ARBITRAJE.-IMPORTANCIA EN MATERIA COMERCIAL.-DERECHO PROCESAL NORMAS DE LA COMPETENCIA.-





































Buenos Aires, de SETIEMBRE de 2003

Autor: NATALIO B. KONSTANTINOVSKY





1.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LLAMADA LEX MERCANTORIA.-



1. Antigüedad.-



1.1. Desde la antigüedad han existido pueblos que se dedicaban casi exclusivamente al comercio, debiendo a el su importancia. – Los fenicios, los cartagineses y los griegos fueron pueblos eminentemente comerciales y es verdaderamente lamentable que no nos haya llegado ningún conocimiento acerca de cómo regulaban sus relaciones comerciales.

“De los griegos recibimos el nauticum foenus, la echazón (que vendría a su vez de los fenicios , la Lex roída de jactu y la commenda como pacto de una sociedad embrionaria” (Etecheverry Derecho comercial y Económico pag. 10) -

Recuerda Anaya la importancia que tuvo la banca en Grecia, tanto privada como estatal, que realizaba operaciones de cambio, depósito y préstamos; también allí se conocieron la carta de crédito y la transferencia. Aunque no se ha llegado a comprobar la existencia de la letra de cambio, Cámara reconoce que está históricamente probado que los griegos conocieron el Contrato de Cambio.





1.2.- En Roma, no se advierte a una gran división entre el derecho civil y el comercial, la única figura que puede recordarse es la del nauticum fenus (propia del derecho de la navegación), y recuerdo también el ¨prefectus annonae¨o juez de mercado.-

Es que los romanos se ocuparon poco del comercio, y sus leyes especiales sobre esta materia, están involucradas en la ley Civil.-

Prácticamente al concluir el predominio del imperio Romano, la legislación del derecho privado estaba unificada bajo la forma del Corpus Iuris Civilis.- (LE PERA SERGIO CUESTIONES DE DERECHO COMERCIAL)

“Dentro del sistema romano es el pretor el que vitaliza y flexibiliza el derecho civil, aplicando además reglas adecuadas al caso, la buena fe, el reconocimiento de las costumbres. Primero el pretor peregrino, después el urbano, al principio en casos de excepción, después en forma mas general, la aplicación del derecho existente y la creación constante de un derecho nuevo, muestran una vez más el genio de los romanos. //Las reglas mercantiles directas o indirectas fueron en Roma numerosas, algunas tomadas de Grecia o de los pueblos conquistados otras de la propia creación.

Solo en el Digesto pueden advertirse: De legue Roída de iactu, De nautico foenore, Nautas, caupones, stagularriii ut rectpta retituante, Furti adversus nautas… De excercitoria actione, Locati naufragio. .-

Puede considerarse probado también que en el mundo romano existieron las corporaciones y asociaciones de mercaderes y navieros, esencialmente privadas, pero protegidas por el Estado, aunque, como es sabido la civilización romana, formada por propietarios, agricultores, artistas y políticos, consideraba el comercio como algo subalterno .// En cuanto a las personas, merece destacarse que en la etapa cristina de Roma se produce el nacimiento de cierta aristocracia mercantil (la orden de los caballeros), pero ella no alcanza una valoración social por el desprecio de la aristocracia terrateniente, de mayor tradición y la influencia del cristianismo que condenaba la usura y el agio.-En síntesis , no es desacertado afirmar que los romanos no distinguieron el derecho comercial como un sistema separado, a pesas de poseer otras clasificaciones jurídicas de alto nivel científico. Pero es imposible ignorar la riqueza del ius mercatorium romano, que además se integraba con numerosas disposiciones propias del derecho público.” (Etecheverry Derecho Comercial y Económico Pág. 14 y 15)





1.2.Edad Media: Estatutos Corporaciones.- Aparición Jurisdicción Mercantil.-



JURISDICCIÓN: Que viene del latín juris dictio (facultad de decir el derecho).-





1.4. ITALIA;: Lo que hoy llamamos derecho comercial apareció históricamente como un derecho descentralizado y siguió en su evolución las etapas propias de estos.-

Lo cierto es que la facultad jurisdiccional precedió a la ley sustantiva aplicable a las relaciones en litigio, la que precisamente fue elaborada en el medioevo y fundamentalmente en lo que hoy es Italia



“En la baja Edad Media el comercio llega a su mínima expresión, el tráfico mercantil por tierra en largas distancias se hace imposible:; el marítimo ve grandemente menguada su vitalidad anterior, con la excepción de la ciudad Estado de Venecia, fundada en 452 sobre islotes para protegerse de las invasiones bárbaras.-

El imperio romano de Oriente mantiene cierta unidad sobre la base del Código Justiniano, de mayor rigorismo que el derecho consuetudinario de invasores árabes y bárbaros. Los romanos imponen la doctrina del mare nostrum que desestimulaba el comercio marítimo , lo que empobrece el comercio.- La organización feudal es cerrada en forma de ciudades amuralladas y bajo la protección del señor feudal, con una economía netamente agrícola, en toa Europa Central.-

En tanto en las ciudades italianas a parece el desarrollo del sector terciario y así desde el siglo IX además de la Gran Venecia, que sigue creciendo se destaca n Amalfi, Pisa y Génova.La emigración desde los campos a la ciudad para sustraerse al dominio del señor feudal, genera la existencia de los burqueseses quienes desean conquistar un nuevo orden jurídico que los beneficie, quieren el poder político y tribunales propios según la dinámica propia de las transacciones , desean libertada de residencia, seguridad de la persona y de los traslados personales y de las mercaderías, libertad para negociar, Todo ello se desarrolla con el tiempo y así se acepta la denominada Lex Mercantoria





El proceso se desarrollo lenta y laboriosamente y resulta aún fuente de gran ambigüedad la calificación de un acto comercial, ya que de esa manera puede involucrarse dos aspectos distintos: La ley aplicable por un lado y la jurisdicción por el otro.-



1.5: La atribución jurisdiccional fue renunciada o delegada por el Sr. Feudal primero y por el monarca después en favor de los burgos y corporaciones, y era ejercida sujeta a la prudencia del órgano e independizada de toda regulación sustantiva.-

Es que en esencia, en las diversas formas de organización estatal, lo que interesaba regular eran las relaciones de familia y los inmuebles (que dan origen a los capítulos de familia, derechos reales y sucesiones, materias propias del derecho civil) y eventualmente en una economía netamente agrícola y de recolección, la forma en que obtenía el gobernante sus gabelas o tributos, tomados de dicha producción.-





Durante siglos, esta tarea no resultó particularmente compleja, y cuando nos referimos a siglos, podríamos comprender todo el período de la edad media por un doble motivo.-



El primero porque dentro del cerrado marco corporativo solo podían realizar la actividad artesanal y la de intermediación en el cambio quienes estaban vinculados con la respectiva organización profesional.-



El segundo porque la determinación de lo que debía entenderse por comercio - antes del nacimiento de la teoría del acto de comercio- resultaba igualmente fácil por la simplicidad de las relaciones de la época.-





En todo este período la jurisdicción era otorgada entre comerciantes ex causa negotionis vel cambii.-



Solo más tarde las pautas de comportamiento son objetivas en los usos y costumbres, luego recopiladas y ordenadas y finalmente asumidas y promulgadas por el poder central.-



1.5. TABLAS DE AMALFI



- Se puede decir que las primeras leyes comerciales, y u con ellas esta rama especial de la legislación nació , nació en la edad media, principalmente debido a la importancia que dieron a la navegación las numerosas republiquetas italianas cuya vida, puede decirse, emanaba casi en absoluto del comercio marítimo.-

Estas disposiciones, más que leyes, eran reglas comerciales, derogaciones o excepciones del derecho Civil.-

La primera compilación que se registra de todas estas reglas que regían el derecho marítimo en aquella época fueron las Tablas de Amalfi.-

1.6.2. Es que, las ciudades italianas del medioevo parecen haber comenzado tempranamente a raíz de la evolución del Comercio en ciudades como la Venecia de Marco Polo, o Génova, cuyas regulaciones contenían la ficción de considerar como comerciantes a quienes realizaban una operación de las consideradas mercantiles (concepto evolucionado y antecedente de la teoría objetiva del Acto de Comercio).-





1.6.FRANCIA: Se dicta en 1563 el Edicto de París que establecía la jurisdicción consular. (Le Jurisdicction des Juges et Consuls de Paris, promulgada por Carlos IX establecia la jurisdicción consular en la ciudad, diciendo que “los jueces y cònsules de comercio conocerán en todo proceso y contoversia que en adelante se produzca entre comerciantes , por hechos de mercancía solamente.-

La mencionada norma legal puede considerarse el fundamente de la moderna justicia especializada en lo comercial y de ahì su importancia., Pero ademàs, se insinúa ya en el edicto de Parìs una cierta aprehensiòn de lo comercial por la doble vìa subjetiva-objetiva (“por hechos de mercancía). -



Estas fórmulas solo podían ser operativas en sociedades de estructuras operativas artesanales, cuyo comercio se concentraba encauzado a través de mercados, y cuya actividad era monopolizada por cerradas organizaciones profesionales (son las que dan nacimiento al concepto de acto subjetivo de Comercio) Allí se establecía que los jueces y cónsules de comercio conocerán en todo proceso y controversia que en adelante se produzcan por hechos mercadería solamente.-



1.7. ESPAÑA En el derecho español los jueces fallaban " a verdad sabida y de buena fe guardada", siendo las compilaciones más tradicionales las VII Partidas de Alfonso el Sabio, el Fuero Juzgo, las Partidas, tuvieron escasa importancia.- En cambio, a partir del comercio y las actividades corporativa en Barcelona, Bilbao, Burgos o Valencia dieron gran desarrollo al comercio., generan los usos y costumbres, las ordenanzas.-



Es decisivo el cambio en España a partir de los reyes católicos, quienes en 1494, reunificada la nación después de 7 siglos, concedieron a mercaderes el derecho de gobernarse en sus transacciones mercantiles En Medina del Campo, luego en Bilbao (1551) y Posteriormente en Sevilla (1539), de suma relevancia en todo lo que fue el proceso de colonización de América.-



Con el advenimiento de los Borbones, se producen cambios que van acompasados con las doctrinas del siglo XVIII, asi en 1737 las ordenanzas de Bilbao y finalmente con el retorno de Fernando VII al poder en 1829 sanciona su Código de Comercio



1.8 DERECHO PATRIO:- Nuestro país, heredó como vimos antes las instituciones de España hasta que ingresa en la codificación.-



Primeramente la Casa de Contratación de Sevilla (1503 (tenía jurisdicción sobre todo en los contratos de los adelantados, las cuestiones marítimas (ejercicio de funciones, judiciales civiles y criminales, especialmente las derivadas de la contratación y navegación con las Indias y los pleitos fiscales).-



En 1524 el Consejo Real y Supremo de Indias.-



La Audiencia de Buenos Aires, de 1681 en la que procedían en cuestiones jurisdiccionales y antes que ellas, los alcaldes y gobernadores.-



T El sistema de Francia se trasladó a España (Casa de Contratación de Sevilla 1543) y llevado a las colonias, en América (México 1592 y Lima 1613) ribunal natural del Comercio era el Consulado, que aplica fundamentalmente las ordenanzas de Bilbao leyes de Indias y ordenanzas reales de Castilla.-.-



“Integraban el Consulado un prior, dos cónsules y dos consejeros y varios diputados (6 en Lima y 5 en México) El prior y los cónsules eran elegidos anualmente por los comerciantes de la ciudad. Para intervenir en estas elecciones, los mercaderes debían reunir determinados requisitos. : los cargos consulares eran públicos, remunerados y de aceptación obligatorio”.-



Aludiendo a esta institución Tau Anzoátegui / Martiré dicen “Integraban el Consulado un prior, dos cónsules y dos consejeros y varios diputados (6 en Lima y 5 en México) El prior y los cónsules eran elegidos anualmente por los comerciantes de la ciudad. Para intervenir en estas elecciones, los mercaderes debían reunir determinados requisitos. : ps cargos consulares eran públicos, remunerados y de aceptación obligatoria.-

El Consulado intervenía en todos los problemas relativos al tráfico comercial, marítimo y terrestre, operaciones de documentos mercantiles, seguros, préstamos y tarifas.-



El tribunal del constituido estaba integrado por el prior y dos cónsules y debía conocer en las diferencias y pleitos que se suscitaren entre los mercaderes acerca de cuestiones atinentes al comercio.-



El establecimiento de esta jurisdicción especial para esta clase de asuntos respondía a una antigua aspiración de los comerciantes, que de esta manera podían resolver con sencillez, en la misma corporación que los agrupaba sus disputas profesionales.-



El procedimiento era breve y sumario y sin intervención de letrados. El fallo del tribunal era apelable ante un oidor de la Audiencia, que integraba con dos comerciantes del Consulado el tribunal de apelaciones, si se confirmaba la causa quedaba concluida, pero si se revocaba, la parte podía solicitar la revisión del fallo, con lo que debía integrarse con otros dos comerciantes el tribunal que dictaba el fallo definitivo (antecedente del recurso de revisión art. 241 de la ley 50).-



El Consulado, de Buenos Aires del que fue Secretario Manuel Belgrano y cuya creación data del 30.01.94, conforme surge del homenaje que pueden todos leer en la entrada de tribunales edificio Diagonal, con motivo de su bicentenario, aplica las bases de las Ordenanzas de Bilbao.- Belgrano ocupo el cargo hasta su renuncia en abril de 1809, fecha en la que renunción, para trabajar a favor del movimiento de Mayo



El Consulado intervenía en todos los problemas relativos al tráfico comercial, marítimo y terrestre, operaciones de documentos mercantiles, seguros, préstamos y tarifas.-



1.6.4.6..-En 1822 Rivadavia dicta decretos sobre actos de comercio, causas de comercio y Tribunal de Alzada, manteniéndose el Consulado.-



EVOLUCIÓN HACIA LA CODIFICACIÓN ANTECEDENTES EXTRANJEROS EL CODIGO FRANCES (1.2).-







2.1. ORDENANZAS DE COLBERT SOBRE COMERCIO TERRESTRES (1673) y MARITIMO (1681).- Como forma histórica el mercantilismo denota una etapa de transición al Capitalismo, y el famoso ministro de Luis XIV, Colbert promulga el Reglement pour le Commerce des negocians marchans, conocido históricamente como ordenanza de Colbert, que introduce dos importantes modificaciones La Ordonnance du Comerse o Code Marchand, fue preparada por una comisión especial que integraba, entre otros , el comerciante Jacques Savery, esta ordenanza regula el Comercio terrestre en forma bastante detallada y por ello algunos autores la llaman Code Savary.-

Disponia.-

a) La extensión territorial a todo el reino, respecto de la jurisdicción que había establecido el Edicto de París en 1563.-

b) Se somete a comerciantes y no comerciantes a dicha jurisdicción respecto de ciertos actos (seguro, fletamento y letra de cambio).-



En 168ª, sobre la base de Le Guidon de la Mer, se promulga una Ordenanza para el comercio marìtimo, comprendia tanto el realizado por el rey como el de los comerciantes porr su cuenta. Luis XVI haia plantado su reforma en 1786, y la misma se promulgó después de la Revolución Francesa y en el periodo del Consulado.



2.2- hacia 1790, conforme enseña Le Pera eran tantas las dudas y controversias generadas por la ampliación consular que se dispuso una ley para establecer los límites precisos de la jurisdicción consular.-

Por entonces, la ley la ley LE CHAPELIER del 14 de junio de 1791, prohibió establecer bajo cualquier forma que fuera toda especie de corporación de ciudadanos del mismo estado y culminando el proceso de abolición iniciado por Turgot en 1776.-





2.3.- Finalmente en 1807, se sanciona el Código de comercio, cuyo sentido principal fue establecer un estatuto del comerciante, con deberes específicos y cargas propias de la actividad.-



2.4.- Ya disueltas las Corporaciones en la Revolución Francesa, el Código define el concepto de comerciante como aquel que ejerce actos de comercio haciendo de ello su profesión habitual y al que se le imponen algunas cargas como contabilidad y publicidad (título Y IV del libro Y) y un régimen especial para el caso de impotencia patrimonial.-



2.5.- La particularidad del Código de Comercio francés, - visto con ojos de estos tiempos- es que por una parte respeto las tradiciones mercantiles cuando integro a los tribunales de comercio mediante una asamblea compuesta por comerciantes notables, y principalmente por los jefes de las casas más antiguas y recomendables por su probidad, espíritu de orden y economía, ¨fijaba como requisitos para ser juez o suplente la edad de 30 años y el ejercicio del comercio con honor y distinción durante cinco años.-



2.6.- En este capítulo el art. 631, que establece que los tribunales de comercio conocerían en todas las controversias relativas a las obligaciones y transacciones entre negociantes, mercaderes y banqueros.-



2.7. Entre todas las personas por controversias relativas a los actos de comercio apareciendo por primera vez en la codificación el concepto y a estudiado del acto de comercio, al que el Maestro Sergio Le Pera califica como una categoría prelegal porque surge primordialmente de la naturaleza de las cosas”. -







3.- CODIGO DE COMERCIO DE FRANCIA (1801).-



3.1- Finalmente en 1801, se sanciona el Código de comercio, cuyo sentido principal fue establecer un estatuto del comerciante, con deberes específicos y cargas propias de la actividad. Y el mismo cobra vigencia a partir de 1807-



3.2..- Ya disueltas las Corporaciones en la Revolución Francesa, el Código define el concepto de comerciante como aquel que ejerce actos de comercio haciendo de ello su profesión habitual y al que se le imponen algunas cargas como contabilidad y publicidad (título Y y IV del libro Y) y un régimen especial para el caso de impotencia patrimonial.-



3.3.- La particularidad del Código de Comercio francés, es que por una parte respeto las tradiciones mercantiles cuanto:

3.3.1.- El Código se limita a ser un código del comerciante estableciendo un conjunto de deberes, cargas y privilegios de la actividad (Libro I del Comercio en General).-

3.3.2.- Estableció reglas de fondo respecto del comercio marítimo al que hay tenemos que considerar como una rama separada del derecho (Libro II del Comercio Marítimo).-

3.3.3.- El libro III trata de las falencias.-

3.3.4 El libro IV “de la jurisdicción mercantil”, en el que se integró los tribunales de comercio mediante una asamblea compuesta por comerciantes notables, y principalmente por los jefes de las casas más antiguas y recomendables por su probidad, espíritu de orden y economía, ¨fijaba como requisitos para ser juez o suplente la edad de 30 años y el ejercicio del comercio con honor y distinción durante cinco años.” (art. 618).-

En este capítulo el art. 631, que establece, en cuanto a la competencia, que los tribunales de comercio conocerían en todas las controversias relativas a las obligaciones y transacciones entre negociantes, mercaderes y banqueros.- Por otra parte también intervenían entre todas las personas por controversias relativas a los actos de comercio”.-

3.3.5.- Aparece allí por primera vez en la codificación el concepto de acto de e comercio, al que el Maestro Sergio Le Pera califica como una categoría prelegal porque surge primordialmente de la naturaleza de las cosas.-

Por otra parte el art. 631, siendo la jurisprudencia de excepción se refiere a la aplicación del acto mixto por cuanto el problema que se planteaba es que a los no comerciantes les resultaba aplicable la jurisdicción mercantil.-

De tal modo que, en 1856 se suprimió la palabra todas y reiteradamente la jurisprudencia francesa vino fallando en el sentido restrictivo de la delegación jurisdiccional resolviendo reiteradamente que los jueces de comercio no pueden conocer:

Cuando el acto es comercial para una sola de las partes.-

Cuando la controversia implica cuestiones civiles y comerciales vinculadas entre si.-

Cuando no todos los demandados son obligados comercialmente.-

Cuando el demandado opone una defensa que conduce a un punto del Código Civil o exige la interpretación del Código Civil.-

3.3.6.- Por otra parte, el art. 632 enunciaba una serie de actos que hacen al acto de comercio por su objeto.-

El Código Francés omitió regular la parte general de obligaciones y contratos y careció de las reglas de interpretación hermenéutica, pero lo importante es que con los art. 632 y 633 se complementaba la interpretación del art. 1 del Código para definir la calidad de comerciante y la atribución de la como aquel que “realiza actos de comercio como profesión habitual”.-

El desarrollo no concluyó allí por cuanto la jurisprudencia de los tribunales comerciales fue apartándose de los civiles, comenzando a distinguirse ciertas reglas de interpretación comerciales.- Así el acto de comercio da origen a ciertas reglas sustantivas que lo apartan del derecho civil común (innecesariedad de contrato escrito en la compraventa, reglas especificas de capacidad para el menor y la mujer casada, constitución en mora mediante cualquier medio de expresión de voluntad del acreedor, no aplicación de rebla sobre imputación de los pagos, presunción de solidaridad entre los deudores, tasa especiales distintas de las civiles (1807) admitiéndose la capitalización de intereses en la cuenta corriente y en el mutuo oneroso, plazos especiales de prescripción (1948), con lo que nacen ciertas reglas sustantivas distintas del derecho común.-



4.- OTROS ANTECEDENTES: CODIGO HOLANDES, ESPAÑOL Y PORTUGUES.-



4.1.- CODIGO HOLANDES.-



4.1.1.- En sus primeros 3 libros es idéntico al Francés omitiendo el libro IV.- por cuanto las cuestiones jurisdiccionales las resolvió por otras leyes.-

También omite el capítulo sobre obligaciones y contratos comerciales.-



4.1.2.- En el libro I “Del Comercio en General¨”, por su título I, “Del

Comerciante y de los actos de comercio:

Define al comerciante como aquel que realiza actos de comercio

Haciendo de ello profesión habitual.- (art. 2)

Indica en el art. 3 como acto genérico la compraventa de mercadería.-

Para su reventa en grueso o en detalle.-



4.1.3.- En el art. 4 contiene una heterogénea enumeración de operaciones entre todas las personas, otras que suponen la calidad de empresario, agente marítimo, agente auxiliar o dependiente y finalmente ciertas empresas a las que también reputa como actos de comercio.-



4.2.- CODIGO ESPAÑOL DE 1929.-



4.2.1.- Tomó antecedentes del Código Francés y el Holandés, desarrollándose en 5 libros, por cuanto incluye expresamente en el mismo, omite en cambio toda definición sobre el acto de comercio.-

Libro I Del Comerciante.-

Libro II De los Contratos de Comercio.-

Libro III Del Comercio Marítimo.-

Libro IV Quiebras.-

Libro V De la Jurisdicción Mercantil.-



4.2.2.- En el libro II contenía una suerte de parte general de obligaciones y luego regulaba ciertos contratos en particular como el de la compraventa mercantil, permutas, préstamos, fianzas y depósitos, no existía Código Civil por lo que no aparecen duplicadas.- En cada contrato se establecía en algún articulo específico las condiciones para considerarlo comercial.-



4.3.- CODIGO PORTUGUES DE 1833.-



Libro I De la Persona de los Comerciantes y los Actos de Comercio (sigue al Código Holandés).-

Libro II Trata de las obligaciones y los contratos comerciales de con especial detalle, por cuanto según su propio autor (Ferreira Borges) resultaba necesario suplir las deficiencias del Código Civil.-

Libro III De las acciones mercantiles, tribunales mercantiles y la quiebra, establecía tribunales compuestos por jueces letrados y un jurado compuesto por comerciantes, entendiendo en todas las cuestiones inherentes al acto de comercio.-



4.4.- CODIGO DEL BRASIL DE 1850.-



4.4.1 Se dividió en dos partes un referida al comercio en general y la otra al comercio marítimo.-

4.4.2 La Primera Parte se refiere a la Capacidad para el ejercicio de la actividad y a los estatutos del comerciante y de los agentes auxiliares del Comercio (corredores, martilleros, factores y dependientes, administradores de casas de depósito y transportistas).-

4.4.3 Pasa a legislar sobre los contratos en particular estableciendo los casos en que debe considerárselos mercantiles.-

4.4.4. No contiene la definición de acto de comercio.-



4.5.- ITALIA:

Apenas terminada su lucha por la emancipación sanciona en 1882, el denominado Código Albertino, y a partir de ese momento la influencia de la doctrina italiana comienza a desplazar en forma paulatina al origen francés de nuestra Codificación.-





5.- EL CODIGO DE COMERCIO DE 1859 (Su estructura disposiciones de fondo)



5.1.- En tiempo de la colonia las relaciones comerciales estaban regidas por las ordenanzas de Bilbao, y en lo que ellas no regía se seguía o establecido por las leyes de Indias.- Esas compilaciones siguieron en vigencia a pesar de que España sancionó su Código de Comercio en 1829., lo cierto es que en algunas materias (doctrina del acto de comercio, el Código siguió al modelo Francés vbg art. 1 de ambos Códigos, 631 CFR 5 Cod. Arg, 632 CFR 8 Cod Arg) y en cuanto a los agentes auxiliares sigue el modelo Brasileño, quizás por resultar el más moderno.-



5.2.- En nuestro país, el Código de Comercio fue sancionado el 8 de octubre 1859, sobre la base del proyecto de Dalmacio Vélez Sarsfield y Eduardo Acevedo, para la provincia de Buenos Aires, gobernada por Pastor Obligado y separado de la Confederación-. Reunificado el país, en plena organización de las instituciones modernas, fue incorporado en 10 de setiembre 1862, fue incorporado como Código Nacional.-



5.3.- El Código tiene una primera reforma en 1889,-Dicha reforma obedece a la posterior sanción del Código Civil y de las leyes que establecieron las competencias de los tribunales nacionales.-

Poco tiempo duró como un estructura, puesto que se escindió de su texto la ley de quiebras, paulatinamente y conforme la dinámica y las necesidades de la regulación comercial se fue “decodificándose” por lo que es importante para situarnos dentro del mismo mencionar su estructura.-



5.4.- Evidentemente “todo código de comercio se distingue por su movilidad y ese mismo código reformado en 1897 en la materia de Sociedades Extranjeras y en 1902, tras la crisis del 90, la ley de quiebras (cuyo miembro informante en el debate Parlamentario fue Carlos Pellegrini).-



5.5.- Tomando su estructura originaria, y con la inserción de las modificaciones pertinentes contiene:



LIBRO I (De las Personas del Comercio 1/206).-



Tit I Comeciantes y Capacidad para ejercer el comercio (art. 1/32), define al comerciante y entre los art. 5 a 8 define los actos de comercio.-

Tit II Obligaciones Comunes a todos los que profesan el Comercio (33/74).-

Comprende disposiciones generales referidas al Registro Público de Comercio y a la Inspección General de Justicia (leyes 22315 y 22316) y la rendición de Cuentas.-

Tit III De las bolsas y mercados de Comercio (75/86) derogados por la ley 17811.-

Tit IV De los agentes auxiliares del Comercio.-

Corredores 88/112 ligera modificación por ley 23982 y ley 25028.-

Rematadores o martilleros 113/122 ley 20266 y actualmente ley 25028.-

Barraqueros o Administradores casas de depósito (123/131) se asocia al contrato de depósito.-

Factores 132/160 (Art. 154/160 derogados por ley 11729, figura del viajante de comercio, nacimiento de la legislación laboral en formas sistematizadas.-

Porteadores o acarreadores (Art. 162/206), hace a los principios del derecho de transporte por tierra.-



LIBRO II (207/856).-



I.- Contratos en General (207/220).-

Determina las reglas de interpretación de los contratos comerciales; siendo las más importantes la del art. 207 que al igual que el título preliminar I remite al Código Civil; la del art. 216 que introdujo el pacto comisorio tácito; luego adoptado por el art. 1204 del Código Civil y la del art. 218 en sus siete incisos que establece las modalidades de interpretación.- Toda esta legislación debe interpretarse hoy en forma conjunta con los principios establecidos por la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 26.361).-



II Del Mandato y de las Comisiones o Consignaciones (221/281).-

En el art. 221 se define al mandato comercial como contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos que otra le encomienda.- El mandato comercial (que sólo puede tener por objeto actos de comercio -223- no presume gratuito -221-).- La figura está regulada entre los arts. 223/231.-

El art. 222 define como “comisión o consignación, cuando la persona que desempeña por otros negocios individualmente determinados obra a nombre propio o bajo la razón social que representa”.- La figura está desarrollada como Capítulo II a partir del art. 232 “entre el comitente y el comisionista, hay la misma relación de derechos y obligaciones que entre el mandante y mandatario, con las ampliaciones y limitaciones que se prescribe en este capítulo (arts. 233/281)”.-



III.- De las Sociedades (282/449).-

Reemplazado por leyes que se fueron incorporando como la 11388 de SRL, la ley 19550 (1972) que separa a la materia del Código de Comercio, la ley 22903 (1983).-



IV.- De la compraventa mercantil (450/477).-

Definida en el art. 450 como un contrato por el cual la persona sea o no propietaria o poseedora del objeto de la convención, se obliga a entregarla o hacerla adquirir por propiedad a otra persona, que se obliga por su parte a pagar un precio convenido y la compra para revenderla o alquilar su uso.- El art. 451 hace referencia al objeto: cosas muebles para revenderlas por mayor o menor (ver art. 3 y 8 incisos 1 y 2 Código de Comercio), comprendiendo moneda metálica, títulos de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de créditos comerciales.- El art. 452 en el inc. 1 define la incomercialidad de los bienes raíces y bienes accesorios (inmuebles), excepto que estén destinados a fondo de comercio y comprende otras 4 excepciones definidas en los incisos 2/5.- El instrumento que perfecciona la institución es la factura (ver art. 474).-



V.- De la fianza y la carta de crédito (478/491).-

La fianza tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio aunque el fiador no sea comerciante (art. 478).- Los fiadores carecen del beneficio de división y de excusión (art. 480).-

En cuanto a las cartas de crédito están definidas por el art. 484 y deben contraerse por una cantidad fija y como máximo que pueda entregarse al portador (beneficiario), si no existiere la cantidad se la considera como una simple carta de recomendación, es una figura de carácter medioeval que hoy no tiene aplicación práctica de comercio.-



VI.- Del Contrato de Seguro (492/557).-

Reemplazado por la ley 17418 y la 20091 creando la Superintendencia de Seguros, siendo importante destacar la vigencia de otro agente auxiliar del comercio, que es el productor asesor de Seguros.-



VII.- Del mutuo comercial (558/571).-

Diferenciado del mutuo civil o préstamo de consumo porque conforme el art. 558 “está sujeto a las leyes mercantiles cuando la cosa prestada puede ser considerada género comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes o teniendo por lo menos el deudor tal calidad”.-

Se establecen algunas disposiciones sobre intereses para el caso más usual que es el préstamo de sumas de dinero (art. 560/570) y remisión por el art. 571 al contrato de cuenta corriente mercantil.-

Si se tratara de préstamo en especie (ej.: mercadería), el art. 562 establece el procedimiento de conversión de su valor a la fecha en que debió haberse hecho la devolución y a partir de allí corren los intereses.-



VIII.- Del Depósito (572/579).-



A diferencia del contrato civil “Solo se considera comercial el depósito que se hace con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y tiene por objeto o que nace de un acto de comercio “(Art. 572).- El depositario percibe una comisión (art. 573) y el depósito se acepta en los mismos términos que el mandato o comisión.-

El depósito puede abarcar documentos de crédito que devenguen intereses y en este caso la obligación del depositario es de cobranza de estos documentos (577).-

Los depósitos en Bancos Públicos quedan sujetas a las disposiciones de las leyes, estatutos o reglamentos de la institución y supletoriamente es aplicable este título (579).-

La figura se relaciona con la del barraquero (en cuanto a cosas muebles) y por otra parte el denominado depósito a plazo fijo esta regulado por una ley la 20663 que lo asimila a una letra de cambio por la cual el Banco es obligado al pago.-





IX.- De la prenda (580/588).-



Es otro de los contratos que aparece duplicado con el del Código Civil, Por definición “El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad o garantía de una operación comercial” (art. 580).- Por su carácter confiere al acreedor a hacerse al pago de la cosa con privilegio y preferencia sobre los demás acreedores (582) pueden ser objeto de la misma.-

Bienes muebles, mercancías u otros efectos, títulos de la deuda pública, acciones de compañías o empresas y en general cualquier papel de crédito negociable en el comercio” (art. 583).-



Se complementa con la figura de la prenda con registro de la ley 12962 sin desplazamiento, el bien que es registrable permanece en poder del deudor y se complementa con otras figuras de especial relevancia en el desarrollo agrícola, como los warrants por ley 928 y 9643.-







X.- De los contratos y letras de cambio (589/735).-



Reemplazado por art. 1/100 del decreto ley 5965/63 que adhirió a la convención de Ginebra de 1930.-

Son instrumentos cuyo portador lleva el derecho incorporado en el titulo por las características que reúne el mismo de literalidad, abstracción y autonomía (en los mismos no puede discutirse la causa), Intervienen un librador, un girado (obligado al pago) y un beneficiario. Es una figura que nació en el comercio medioeval y servia para no estar transportando el dinero metálico. Así los comerciantes resolvían el problema de la seguridad y encargaban por ejemplo el pago a un girado.-



XI.- Cap. I DEL VALE O PAGARES (736/741).-



Reemplazado por art. 101/100 del decreto ley 5965/63 que adhirió a la convención de Ginebra de 1930 y el titulo XV reemplazado por la ley 24760 de factura conformada.-

En definitiva el vale o pagaré es una figura en la que coinciden el girado y el beneficiario, por lo que este instrumento ha sido mas utilizado por ser mas sencillo, y documenta una relación acreedor deudor sin expresar necesariamente la causa de la misma.-

La letra de cambio y el pagaré dan lugar a la llamada acción ejecutiva, contra el librador y los sucesivos endosatarios.-



Cap. II.- De otros papeles de comercio al portador (742/770).-

Dividido en 3 títulos regula el extravío y falsificaciones de estos títulos, son materia “comerciable como se analizó al tratar del depósito y de la prenda”.-





XII.- DE LA CUENTA CORRIENTE (771/797).-



12.1) Mercantil 771/790.-

Es un instrumento que habitualmente utilizaban los comerciantes para el reenvío de remesas recíprocas “La cuenta corriente es un contrato bilateral y conmutativo por el cual una de las partes remite a la otra, o recibe en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación a empleo determinado, ni obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensando de una sola vez hasta la concurrencia del débito y crédito y pagar el saldo”

En los art. 772 a 781 se establecen las disposiciones que hacen al tracto sucesivo o permanencia de la cuenta corriente, siendo trascendente la disposición del art. 777 en el sentido.-

Que los valores y efectos se transmiten en propiedad a quien lo recibe.-

Que el crédito concedido por remesas de efectos, valores o papeles de comercio, lleve la condición de que estos serán pagados a su vencimiento.-

Que sea obligatoria la compensación entre el debe y el haber.-

Que todos los valores del débito y del crédito producen intereses legales, o los que las partes hubiesen estipulado.-

Que el saldo definitivo, sea exigible desde el momento de su aceptación, a no ser que se hubiesen remitido sumas eventuales que igualen o excedan la del saldo o que los interesados hayan convenido en pasarlo a nueva cuenta.-



El art. 782 prevé los modos de conclusión de la cuenta.-

Por consentimiento de las partes (seria el caso de cuenta corriente sin plazo determinado).-

Por haberse concluido el término que se fijaron.-

Por muerte, interdicción, demencia, quiebra o cualquier otro suceso legal que prive a alguno de los contratantes de la libre administración de sus bienes (es el supuesto de incapacidad sobreviviente de alguna de las partes y conforme la vinculación con los arts. 9 y 10 del Código de Comercio).-



El art. 785 establece que una vez determinado el saldo definido y/o parcial el mismo produce intereses, puede ser garantizado por fianza prenda o hipoteca (art. 786) y da al acreedor acción ejecutiva (787), y el derecho de capitalizar trimestralmente los intereses (788), las acciones entre partes tienen prescripción de cinco años (790).-



12.2) Bancaria 791/797.-



El art. 791 define las dos modalidades: A descubierto cuando el banco hace adelantos de dinero, o con provisión de fondos, cuando el cliente los tiene depositados en él.-

(Cliente es un particular u otra sociedad y siempre una de las partes obviamente es el Banco que puede proveer al cliente de distintos servicios que se acreditan o debitan en cuenta corriente, hoy día los servicios de medicina prepaga, tarjetas de crédito, etc).-

El Art. 792 dispone que “La cuenta corriente bancaria puede cerrarse cuando lo exija el banco o el cliente, previo aviso con diez (10) días de anticipación salvo convención en contrario”.-

Mensualmente el Banco remite los resúmenes de las operaciones y concede al cliente la posibilidad del descubierto hasta cierta suma (conforme reglas de prudente administración bancaria) .- El Banco debe enviar los extractos conforme surge del art. 793 y lo mas importante es que “las constancias de los saldos deudores en cuenta corriente bancaria, otorgados con firmas conjuntas del gerente y contador del banco serán considerados títulos que traen aparejada ejecución , siguiéndose para su cobro los trámites para el juicio ejecutivo, establezcan las leyes de procedimiento del lugar donde se ejercite la acción”.-

El sistema de las cuentas corrientes por una parte tiene la reglamentación del Banco Central (las Opasi) y además jurisprudencia plenaria que ha ratificado el modo del titulo ejecutivo (Banco Galicia c/ Lussich y Banco de Entre Ríos c/Genética Porcina). A su vez contra los abusos en los débitos de los Banco, una jurisprudencia morigeradora de los últimos años que es la de “Avan c/ Banco Tornquinst” (también plenaria) que ha permitido la revisión de debitos o recargos indebidos.-

A diferencia del cheque o letra de cambio el titulo ejecutivo en este caso no participa de la característica de abstracción y autonomía.-









XIII.- DEL CHEQUE (798/843).-



Reemplazado por decreto ley 4773/63 y por ley 24452 modificación ley 25300 y 254132

Se mantienen vig. 834 y 835 (Cámaras Compensatorias).-

El cheque es un titulo cambiario emitido contra la cuenta corriente perteneciente a una entidad financiera (banco girado) tiene todo un régimen administrativo instrumentado por circulares del Banco Central.-

El art. 1 establece dos tipos de cheque: los comunes y los de pago diferido, es tansmisible por endoso, y debe ser presentado al pago dentro de los 30 días de su creación.-





XIV.- DE LA PRESCRIPCION LIBERATORIA (844/856).-



El art. 844 remite al Régimen Civil en todo lo que no se oponga en este capitulo; el art. 846, establece la prescripción decenal para todos aquellos casos en que el Código no establezca un régimen mas abreviado.-

El art. 845 establece una diferencia sustancial respecto al art. 3986 del Código Civil, y es la improrrogabilidad de los plazos (en materia civil se suspenden mediante intimación fehaciente).-

Luego el código trae una casuística de prescripciones que oscilan entre 4 años (Art. 847), 3 años (Art. 848 entre las cuales se cuenta el contrato de sociedad).-

2 años para pago de mercaderías al fiado(849), acciones derivadas del préstamo a la gruesa o de la hipoteca del buque (850) y el pago de comisiones (851).-

Del art. 852 al 854 se detallan las prescripciones anuales- todas ellas referidas a cuestiones de transporte marítimo: daños por abordaje de buques (852) cuestiones relativas al contrato de fletamento y seguros marítimos (853) y cuestiones de suministro al buque o tripulación (854).-

El art. 855 refiere al transporte terrestre en el interior de la Republica, y duplica el plazo si es dirigido a otro lugar.-





LIBRO III NAVEGACION (856/1378).-

Reemplazado por ley 20094, quedan vigentes algunas disposiciones sobre la contratación del personal marítimo.-

Se mantienen vigentes aquellas disposiciones que tienen más relación con el propio derecho laboral y figuras principales que intervienen en la navegación.-



Art. 891 (Armador) , 892 (Capitán); 907 (funciones del Capitán del Buque) 926 (Responsabilidades del Capitán) , 926 (Libro de Rol de la Tripulación) y el titulo VI completo 984/1017 DE LA CONTRATA Y DE LOS SUELDOS DE LOS OFICIALES Y GENTE DEL MAR SUS DERECHOS Y OBLIGACIONES, con las modificaciones de la ley 17371 y que forma parte hoy de los estatutos y convenciones especiales mas propia del derecho laboral y específicamente la ley 17823.-





LIBRO IV QUIEBRAS (1379/1580).-



Reemplazados por:

Ley 4156 (1902) ,11719 (1933) 19551 (1972), 22917 (1984) y 24522 de (1995).-

25563 y 25589.-



Históricamente las primeras dos leyes de quiebras coincidieron con las grandes crisis económica pues se sancionaron después de 1890 y de 1930.-

A partir de las leyes de 1972, la Argentina incorpora un sistema que es más parecido al italiano (Código Unificado de 1942) y abandona el francés.-





5.6.- El Código de 1859, se apartó en varias disposiciones del existe la misma disposición que el Código de Comercio Francés, y su organización primigenia precedió a las disposiciones de procedimiento que deben armonizarse para agotar el tema comercial, merece destacarse que las primeras leyes de organización de los Tribunales, son la ley 48 y la ley 50, del 14.09.63, fecha en que unificada la República, también se constituye la Primera Corte Suprema de Justicia ( José Barros Pazos, Francisco Delgado, Salvador M. Del Carril, y José Benjamín Gorostiaga, que entró en 1865 al no aceptar el cargo Valentín Alsina, siendo procurador el Dr. Francisco Pico).-

Pero en nuestro Código no se mantuvo la idea del Tribunal de Comerciantes, aunque resulta interesante destacar que en la ley Nro 1893, sancionada bajo la presidencia de Roca el 12.11.86,.en el título II se refiere a los Jueces de Mercado, los que se designaban entre Comerciantes y actúan en las causas de los mercados de frutos, y además en los art. 62 y 63, se establecen jueces, que conocerán en las causas regidas por el Código de Comercio y sus leyes complementarias.-



5.7.- LA LEGISLACION COMPLEMENTARIA: Con el devenir del tiempo, se han sancionado numerosas leyes como por ejemplo la 928 y 9614 de certificados de depósito aduanero, la ley 111 de marcas y patentes (modificada después de más de un siglo para incorporar el patentamiento de productos farmacéuticos) y muchas otras, que reflejan la actividad del estado en la economía, como la ley 12962 de sociedades de economía mixta que se han incorporado a la órbita del derecho comercial.-

El enunciado se torna inacabable y por ello se puede hablar hoy del big bang o crisis del derecho comercial tradicional y focalizar la materia en el derecho empresario.-

Aun a riesgo de repetir solo señalamos cronológicamente algunas leyes que se han ido incorporando al derecho empresarial por su orden cronológico.-



LEY MATERIA



928 CERTIFICADOS WARRANT ADUANERO

9643 WARRANTES

PRENDA AGRARIA

11867 TRANSFERENCIA DE FONDO DE COMERCIO

12962 PRENDA CON REGISTRO

12962 SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA

13663 TRANSPORTES A CARGO DEL ESTADO

17418 SEGUROS

17811 COMISION NACIONAL DE VALORES OFERTA PUBLICA DE

DE TITULOS VALORES

17823 TRABAJO A BORDO DE BUQUES

18924 CASAS YH AGENCIAS DE CAMBIO

20705 SOCIEDADES DEL ESTADO

21526 ENTIDADES FINANCIERAS (Modificada Ley 24627(

22315 LEY ORGANICA DE LA INSPECCION GENRAL DE JUSTIICA

22316 TRANSFERENCIA DEL REGISTRO PUBLICO DE COMERCIO

A LA IGJ

22362 LEY DE MARCAS

22400 PRODUCTORES ASESORES DE SEGUROS

22426 TRANSFERENCIA DE TECNOLOGIA

22802 LEALTAD COMERCIAL

23371 ELIMINACION DEL SECRETO FINANCIERO Y BURSATIL

23962 OBLIGACIONES NEGOCIABLES (Ant 23576)

24083 FONDOS COMUNES DE INVERSION

24144 CARTA ORGANICA DEL BANCO CENTRAL

24240 LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR (Acutal 26361)

24441 FINANCIAMIENTO DE LA VIVIENDA Y DE LA CONSTRUC

CION (FIDEICOMISOS)

24467 PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA

24481 PATENTES DE INVENCION Y MODELOS DE ULIDAD

24587 NOMINATIVIDAD DE LOS TITULOS VALORES PUBLICOS

24921 TRANSPORTE MULTIMODAL DE MERCADERIAS

25028 REGIMEN DE MARTILLEROS Y CORREDORES

25065 TARJETAS DE CREDITO

25113 CONTRATOS DE MAQUILA

25156 DEFENSA DE LA COMPETENCIA

25248 CONTRATO DE LEASING

26408 LEY DE TIEMPO COMPARTIDO



La ley de sociedades Nro 19550, integra el Código de Comercio por expresa disposición del art. 384 del citado ordenamiento.=





6.- FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL ORDEN DE PRELACION DE LAS NORMAS.-





Con fundamento en las normas contenidas en los art. I y II del Título Preliminar y 207, 218, 229 y 220 del Código de Comercio y 15 y 16 del Código Civil, podemos sostener que para interpretar y aplicar las normas jurídicas de la actividad profesional de los comerciantes, que por otra parte son las actuales por la jurisdicción comercial, en los casos justiciables se debe observar el siguiente orden de prelación:



6.1. Ley Comercial

6.2. Principios Generales de la Institución

6.3 Leyes Comerciales Análogas

6.4 Principios Generales del Derecho Comercial

6.5. Usos y Costumbres Comerciales

6.6. Código Civil

6.7. Leyes Extranjeras

6.8 La naturaleza de los hechos

6.9 La jurisprudencia

6.10 La Doctrina





6.1. Teniendo en cuenta que el derecho comercial tiene autonomía científica y legislativa, la aplicación e interpretación de las normas mercantiles debe ser efectuada teniendo en cuenta un determinado orden de prelación.-

Bajo esa perspectiva y con fundamento en los art. I y II del Título Preliminar, 207, 218, 219 y 220 del Código de Comercio y arts. 15 y 16 del Código Civil, podemos sostener que para interpretar y aplicar las normas jurídicas regulatorias de la actividad profesional de los comerciantes, que por otra parte son las actuales por la jurisdicción comercial en los casos justiciables se debe observar el siguiente orden de prelación, a saber:



Ley Comercial

Principios Generales de la Institución

Leyes Comerciales análogas

Principios Generales del Derecho Comercial

Usos y Costumbres Comerciales



(Criterio que comparten Fontanarrosa, Halperín, Garrone, Etcheverry y Argerich LL 1978 C 1076).-





6.1.1. LA LEY: CODIGO DE COMERCIO Y LEYES COMPLEMENTARIAS.-



De algún modo el art. 1º remite a la ley como fuente del derecho comercial estableciendo un orden interpretativo en el que primera fuente del derecho comercial es la ley (Código de Comercio o leyes especiales).-



Teniendo en cuenta la tendencia legislativa actual hacia la disgregación o fragmentación del derecho comercial, concretada en nuestro país por un sinnúmero de leyes mercantiles especiales que en algunos casos son verdaderos estatutos integrales de un determinado instituto (a las arriba mencionadas podemos agregar la ley de cooperativa Nro 20338 y Entidades Financieras Nro 21526) es necesario puntualizar que para el caso de colisión entre las normas del Código de Comercio que prácticamente ha quedado reducido a su parte general, y las normas de estos nuevos estatutos integrales de instituciones particulares hay que apelara a los principios de hermenéutica jurídica: esto es que las disposiciones de la ley especial prevalecen sobre las disposiciones de la ley general en lo que se opongan a esta, que la ley posterior deroga a la ley anterior.-



Desde ya que estas normas son de idéntica jerarquía constitucional que la del Código de Comercio, dentro del ordenamiento de la supremacía normativa previsto en el art. 31 de la Constitución Nacional.-



6.2.- PRINCIPIOS GENERALES DE LA INSTITUCION.-



Cada institución regulada por el derecho comercial cuenta con principios propios y específicos que son el fundamento dogmático de las normas positivas. Por esta razón, cuando el supuesto fáctico no tenga solución expresa en la ley específica debe recurrirse a los principios generales de la institución.-



6.2.1.Así por ejemplo, en materia societaria, el principio de tipicidad domina la regulación legal, pero también pueden citarse otros como el de la affectio societatis que subyace en las normas de los art. 13,54,55, 91 y 127 de la ley, la calidad de sujeto de derecho de la sociedad o el principio de conservación de la empresa.-



6.2.2 Si nos encontramos frente a una figura del derecho cambiario, debemos atender a los principios de literalidad, certeza, seguridad en la realización del crédito y predominio de la declaración contenida o incorporada en el documento por sobre las manifestaciones causales, que puedan invocar las partes.-



6.3 LEYES COMERCIALES ANALOGAS.-



El sistema de llenado de lagunas permite utilizar un procedimiento en virtud del cual se aplica la norma establecida para un caso no previsto en razón de la igualdad o semejanza esencial que pueda existir entre ambos institutos.-



Así en materia cambiaria el art. 55 del decreto ley 4773/63 (cheque) remite a las disposiciones de la letra de cambio (dec. 5965/63) como integradora del derecho.-



En materia jurisprudencial se ha entendido aplicables normas propias de la cuenta corriente mercantil a la cuenta corriente bancaria.-



6.4.- PRINCIPIOS GENRALES DEL DERECHO COMERCIAL.-

Presunción de comercialidad y onerosidad de los actos entre comerciante.-

Contrataciones respecto de cosa muebles con la ulterioridad de que su posesión.-

Vale título y no resulta susceptible de ser reivindicada.-

Régimen de contratación a distancia con características divergentes de las del derecho civil.-

Realización de los negocios sin la existencia actual del objeto del mismo ni de la tradición simbólica de él.-

Modificación de las leyes de la capacidad de los sujetos para ejercer el comercio pudiendo hacerlo los menores autorizados.-

Acortamiento de plazos de prescripción.-

Establecimiento del Principio de Libertad de Contratación restringido en el caso de que el comerciante haya hecho oferta pública del producto.-

Principio de solidaridad de las obligaciones mercantiles contrabalanceado con la limitación legal de cuantías indemnizatorias en el caso de incumplimiento contractual.-

Trascendencia decisiva de usos y costumbres mercantiles que hacen del ordenamiento comercial un derecho dinámico, progresista y expansivo de fácil adaptación a las necesidades que propone la realidad económica y social.-

Simplificación de las formas y los medios probatorios.-

Utilización de contratos tipo de adhesión estableciendo las condiciones de antemano, evitando las instancias precontractuales o pourparles.-

Objetivación de las relaciones jurídicas prescindiendo de los aspectos subjetivos de las partes como modo de agilizar el tramite independizándolo del aspecto personal de los contratantes.-

Utilización masiva del crédito mutliplicando los contratos de cambio.-





Es decir que cuando no exista norma alguna que regule el supuesto de hecho a considerar y los principios generales de la institución no suministren esa solución, así como tampoco surja esta de las leyes mercantiles análogas, deberemos acudir, en cuarto lugar, a los principios generales que el derecho comercial, explícita o implícitamente pueda suministrarnos.-





6.5. Usos y Costumbres Comerciales.-



R.F. nos recuerda que tanto en nuestra legislación civil, como en la comercial los vocablos uso, práctica y costumbre tienen el mismo significado.-

En cuanto a los usos y costumbres, contrariamente a lo dispuesto por el art. 17 Código Civil, en materia mercantil, son fuente del derecho como surge del II y V.-

En cuanto al título II”En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre para dar a los contratos y a los hechos, el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes.-

El artículo adopta el principio consagrado de interpretación de los contratos y del alcance de los hechos, que aconseja tener en cuenta la voluntad presunta de las partes, que debe deducirse de la expresamente manifestada y de sus actitudes (art. 218).-

Así como las convenciones pueden dejar sin efecto las leyes cuando no se afecta el orden o la moral públicos (CC 21), a fortiori pueden derogar los usos y costumbres (JA 23-1025, 25-1046 y 64-299) y cuando las partes expresa o implícitamente se atienen a ellos deben aplicarse aunque resulten derogatorios de disposiciones no imperativas de la ley.-



Valor de la Costumbre como fuente del derecho.-

Costumbre Especial y General, debe darse preeminencia al a costumbre general por sobre la especial.-

Ante la convención y la ley : los usos y costumbres pueden ser derogados por las convenciones y a su vez pueden derogar a la ley, esta premisa se encuentra consagrada por el art. II y lo que surge del art. 218 inc. 4to sobre la voluntad de las partes y lo expresamente manifestada y sus actitudes.-

Prueba del uso y costumbre: es materia del derecho procesal pudiendo citarse a los testigos e informes de las instituciones especializadas en la materia de que se trate (por ejemplo Bolsa de Cereales, sindicatos profesionales, etc.).-

Valor interpretativo de los usos y costumbres.- El art. V, tratándose de materia mercantil y de derecho privado contiene la norma de integración e interpretación del derecho.-

Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas de comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.-



En este artículo el código atribuye en forma expresa a los usos y costumbres mercantiles valor interpretativo respecto de las convenciones, las cuales pueden dejarlos sin efecto en forma expresa, pero que en caso de silencio u obscuridad se complementan e interpretan de conformidad con ellos.-



Este precepto se complementa con lo dispuesto por los art. II titulo II, preliminar 218 inc. 6, 219 y 220, de carácter general y con otros que contemplan situaciones especiales (art. 99 corredor) 238, 242 inc. 2, 256, 257, 271 y 274 (mandato y comisiones) 456 y 461 (compraventa), 573 (depósitos).-



Usos y costumbres extranjeros: se aplican los mismos principios.-

Usos y costumbres contradictorios: Se aplica el art. II teniendo muy especialmente en cuenta las cláusulas en su conjunto, la naturaleza del negocio, y demás circunstancias de tiempo, lugar, nacionalidad, etc. Si se trata de la forma del contrato o de su ejecución prevalecerá en un caso las formulas del lugar de celebración y en otro el del lugar de ejecución.-

Los usos y costumbres del lugar del ofertante tienen prioridad sobre los del aceptante.-





6.6.- Código Civil : Tanto el I del Titulo Preliminar cuanto el art. 207 disponen la aplicación del Código Civil, entendiendo R.F. que si el caso no halla solución mediante las cinco pautas interpretativas anteriores: Ley, Principio General de la Institución, Leyes Comerciales Análogas, Principios Generales del Derecho Comercial, Uso y Costumbre, resulta aplicable el Código Civil.-

En este caso cobra vigencia la norma directiva del art. 16 en cuanto al orden interpretativo que surge de: a) Palabras de la ley b) espíritu de la ley c) Principios de Leyes análogas, d) Principios Generales del Derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso.-



Esto lleva a una polémica que estuvo vigente hasta bien entrado el siglo XIX, por cuanto los primeros comentaristas del Código, fundamentalmente Siburu consideraba al derecho comercial como una disciplina de excepción, no autónoma del derecho civil.-



6.7.- Ley Extranjera: 1.- La misma puede resultar fuente cuando es incorporada mediante tratado y se convierte en ley nacional, es bueno recordar que la ley 19865, establece los mecanismos de adhesión a los tratados internacionales (Convención de Viena) y que tras la reforma constitucional se considera directamente al tratado aprobado como integrante de l derecho argentino (vb .caso Ekmekdjian art. 75 inc. 24 de la CN).Por otra parte el art. 13 del Código Civil remite expresamente a ella.-



6.8.- La naturaleza de los hechos: Se ha considerado en doctrina que a veces la regla de derecho nace directamente de la naturaleza de los hechos: en tal caso ella debe dirigir la sentencia de los jueces aunque no este cristalizada en un a ley ni en una costumbre es decir que coincidimos que puede ser fuente creadora de normas. Una aplicación concreta del principio enunciado hace el art. II titulo preliminar, tal principio de interpretación de los contratos y del alcance de los hechos aconseja tener en cuenta la voluntad presunta de las partes, que debe deducirse de la expresamente manifestada y de sus actitudes (art. 218) así como las convenciones pueden dejar sin efecto las leyes cuando no se afecte el orden o la moral pública (art. 21 CC) a fortiori pueden derogar los usos y costumbre, empero si las partes expresa o implícitamente se atienen a ellos, deben aplicárselos aunque resulte derogatorios de disposiciones no interpretativas de la ley.-

Un caso que podría definirse como paradigmático, es el de la figura del Agente Comercial, no legislado en el Código de Comercio y que por las fuerzas de los hechos tuvo que tener reconocimiento jurisprudencial a través de fallos de la década de 1940, pues prácticamente en la figura del agente comercial, se está consagrando al empresario individual.-



6.9.- JURISPRUDENCIA: Aun cuando tradicionalmente se discute si la jurisprudencia es fuente de doctrina, lo real es que a partir de la norma individual que crea cada sentencia al resolver un caso en concreto, puede convertirse en fuente de derecho.-

Ello cobra especial relevancia cuando ante la existencia de pronunciamientos.- contradictorios sobre una cuestión, los tribunales se convocan a plenario, sentando una doctrina judicial obligatoria para las partes.-

De igual modo por el valor moral que tiene para las jerarquías inferiores los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia son de profundo valor, porque aún cuando no tengan fuerza vinculante como los fallos plenarios, existe un “debe moral de acatamiento” por parte de los tribunales inferiores.-



6.10.- La Doctrina: llamada así la obra de los Tratadistas del Derecho, que compilan antecedentes extranjeros y nacionales y propugnan soluciones de lege ferenda, contribuyendo a los cambios legislativos. La autoridad de algunos de estos autores llevan a que los jueces se apoyen en sus trabajos a la hora de motivar sus sentencias.-



En el derecho Comercial Argentino, merecen destacarse diversas figuras como las de Segovia, Colombres, Obarrio y Siburu en el período de 1890/1920; Mauricio Yadarola, Raymundo Fernández 1920/1940; Satanovsky, Halperín, Zavala Rodríguez entre 1940/1960; Alegría , Bergel, Martorell, Villegas, Le Pera.-



7.- CARACTERES CONTENIDO E INTERPRETACION DEL DERECHO COMERCIAL.-





1.-El Derecho Comercial es una rema especial y autónoma del derecho privado, constituyendo un conjunto orgánico de principios y normas aplicables a ciertas situaciones de hecho, estados, sujetos y relaciones que por sus peculiaridades y matices requieren el establecimiento de principios y reglas jurídicas específicas y distintas de las que rigen el ordenamiento común.- (R.F)





2.- El derecho comercial no es un derecho de excepción como equivocadamente han sostenido algunos autores, entre ellos SIBURU (Comentario al Código de Comercio Argentino 1905/1912) quien sigue a OBARRIO (Curso de Derecho Comercial Bs As. 1898/1902) influidos por las ideas predominantes de la época que consideran que dados los términos de los art. I y 207, que el Código Civil constituye una ley general y común y el Código de Comercio una ley especial y de excepción , criterio que se contradice cuando sostiene por otro lado que a las relaciones comerciales se aplica el art. 16 del Código Civil.-

(Criterio sostenido por Segovia en la Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio Bs. As. 1892).-



3.- El derecho comercial constituye una rama autónoma de la ciencia jurídica tan común y principal como el derecho civil (Carnelutti entiende que ambas ramas se hallan en un pie de igualdad, en tanto especiales y autónomas de un tronco común: el derecho privado, apreciación que tiene ulterior trascendencia en orden a la interpretación de la ley comercial).-



4.- El derecho comercial al igual que este goza de autonomía.-

4.1.- Legislativa.-

Código de Comercio, sancionado conforme art. 67 inc. 11, en el proceso de organización nacional, mediante la ley 15 sancionada por el Congreso de la Nación el 10 de setiembre de 1862, y modificada por ley 2637 del 5 de octubre de 1889.-

El Código de Comercio y las leyes complementarias, que tienen idéntica jerarquía constitucional.-

4.2.- Dogmática.-

Aún en los casos como el de Italia, en que se ha unificado el Código, se ha planteado y los autores han interpretado que subsiste la autonomía dogmática de la materia comercial (obras de Valeri Autonomía e limiti del nuovo diritto commerciale Riv. Dir Comm 18443 U 21, Mossa Trattado del nuovo diritto commerciales,secondo il codice civile de 1942).-

4.3.- Científica.-

Así lo entiende, entre otros Rodolfo Fontanarrosa, quien cita en su apoyo a Ferri.-

4.4.- Didáctica.-

Francesco Messineo Tomo I, p. 61.-





5.- Desde el punto de vista objetivo el derecho comercial es especial en tanto contiene normas específicas que se instituyen con la finalidad de regular las particulares necesidades y exigencias que proponen determinadas situaciones de hecho, estados, sujetos y relaciones, sustrayéndoselas del ámbito de aplicación de las normas generales y comunes.-



En realidad, el desarrollo que alcanzó el intercambio y el comercio, hacen que hoy a las puertas del siglo XXI, hablemos de un derecho económico, existiendo figuras como por ejemplo las de los contratos bancarios que han adquirido una autonomía total.- Otro tanto puede decirse de la figura del seguro, contrato del tipo aleatorio, o los modernos contratos innominados de franquicia, concesión, suministro y distribución, las figuras del leasing y el fideicomiso que prácticamente no tenía regulación en el Código de Vélez.-





8.- RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS DEL DERECHO.-





8.1.- Relaciones del Derecho Comercial con otras disciplinas jurídicas:



8.2.- La relación fundamental como rama del derecho privado, es con el derecho civil del que se nutre y complementa, en todo aquello en lo que específicamente no esté regulado por el derecho comercial.-



8.3.- Se relaciona en menor medida con otras disciplinas del derecho, en cuanto al derecho laboral, cuyo régimen surge a partir del, capítulo del factor de comercio, al derogarse las disposiciones de los art. 154/160, y ser reemplazadas por las leyes de aguinaldo, vacaciones y demas figuras que luego se codificaron en la ley 20744..-



8.4.- Tiene modernamente mucha incidencia en las modificaciones de las figuras del derecho comercial, el derecho tributario (vb, figura de la factura conformada, el monotributo) que impactan sobre el comercio, ámbito sobre en el que se desenvuelve el comerciante.- Inclusive las modernas formas de contralor fiscal, implican indirectamente una incidencia que obliga al comerciante a llevar ordenadamente sus registros (verbigracia libro IVA, equivale, aun cuando la jurisprudencia diga lo contrario, a un libro diario de ventas del comerciante).-



9.- PROYECTO DE UNIFICACION.- EL DERECHO COMERCIAL A LAS PUERTAS DEL SIGLO XXI.-



9.1.- POSTURAS A FAVOR:

a) Las leyes comerciales contemplan un sector minoritario de las relaciones jurídicas de la comunidad.-

b) La división del derecho privado crea problemas de competencia judicial.-

c) Que resulta difícil compatibilizar normas civiles y comerciales cuando regulan una misma institución jurídica (vb compraventa mercantil).-

d) que la división del derecho privado retarda su evolución científica.-



9.2.- POSTURAS EN CONTRA.-



a) Que los usos y costumbre cumplen una función distinta en derecho comercial.-

b) Que la unificación dificultaría la armonización internacional de ciertas leyes.-

c) Que lo mismo habría que necesidad de dictar leyes especiales para comerciantes.-

d) Que el derecho civil es de naturaleza estable y el derecho comercial de naturaleza dinámica.-





9.3.- DOCTRINA.-



9.3.1. Etcheverry: Presupone la armonización de normas de derecho privada, dispersas en los ordenamientos civil y comercial, coordinadas en un mayor cuerpo legal que rija para el mayor número de personas.-



9.3.2. Satanowsky proponía que se lo haga dentro del marco del derecho comercial.-



9.3.3. Otros: por medio de un código de las obligaciones o un Código patrimonial.-



9.3.4. Garrone: a través de la unificación de los fueros civil y comercial como vimos que sucede en la mayoría de las provincias unificando con reglas de extensión de un derecho a otro.-



9.3.5. Unificando las normas en una sola que abarque el derecho privado en determinados aspectos (Código Suizo de las Obligaciones).-





9.4.- ANTECEDENTES EXTRANJEROS y PARLAMENTARIOS:



9.4.1.- Suiza 1848-1936.-



9.4.1.1.- Siendo una confederación la Constitución suiza no atribuía al gobierno central ninguna competencia legislativa en las cuestiones de derecho privado, y de allí que 2.500.000 personas, se encontraban sometidas a 26 estatutos diversos.-



9.4.1.2.- Con la enmienda constitucional de 1898, se facultó al Poder Central a legislar sobre el derecho civil - al estilo de nuestro 67 inc. 11 de la CN- y así surgen el Cód. Civil de 1912, y con antelación a el, el Código de las Obligaciones en 1911, que incorpora operaciones inmobiliarias e incorporado conservando su numeración como título V.-



9.4.1.3.- Cód Obligaciones legisla sobre:

a) Disposiciones Generales.-

b) Contratos en Particular.-

c) Sociedades.-

d) Registro Firma y Contabilidad Comercial.-

e) títulos de Crédito.-



9.4.2.- Italia 1942:



9.4.2.1. En un sistema político totalmente distinto, en pleno fascismo y con una importante reunificación de lo que históricamente había sido Italia, durante el imperio romano, se sanciona el Código Italiano, que rompe con los antecedentes franceses y se inspira en cauces modernos ya insinuados en la legislación suiza.-



9.4.2.2.a) Elimina la duplicación de obligaciones y contratos.-

b) Remite el régimen de los títulos de crédito al capítulo de obligaciones.-

c) Remita a las sociedades al libro V, llamado del trabajo en el que quedan incluidos los resabios del estatuto del comerciante.-



9.4.2.3) APARICION DEL CONCEPTO DE EMPRESARIO.-



De este último Le Pera destaca el Título II.-



Cap. 1) definición de empresario.-

Cap. 2) empresa agrícola.-

Cap. 3) " De las empresas comerciales y otras sujetas a registro".-



9.4.2.4.) OBJETIVIZACION DE LA VIEJA TEORIA DEL ACTO DE COMPERCIO.-



Enumera las mismas en el art. 2195.-



a.- Actividades industriales dirigidas a la producción de bienes y servicios.-

b.- Intermediación en la circulación de bienes.-

c.- transporte por tierra mar y agua.-

d.- Una actividad bancaria o de seguros.-

e.- Otras actividades auxiliares de las precedentes.-





9.4.2.5.) DERECHOS Y BENEFICIOS DE LA EMPRESA.-



Establecidas en el art. 2196.-

a) Llevar un régimen de inscripción.-

b) Un régimen de representación.-

c) Un régimen de contabilidad.-

d) La sujeción en caso de insolvencia al régimen falencial.-



9.4.3.- Argentina.-



9.43.1. Propuesta Leopoldo Melo y Mauricio Yadarola en 1946 1er Congreso Argentino de Derecho Comercial.-





9.43.2. Propuesta de un código único de derecho privado, pero como paso previo un código único de contratos y obligaciones (1959 Sexta Conf. Nac de Abogados y 1961 Tercer Derecho de Congreso Civil).-



Ejemplo pacto comisorio art. 216 Cod. Comercio, contribuyó a la reforma en lo civil (aporte Echeverry p. 108).-



9.4.3.3. Lamentablemente, con el tiempo poco se hizo y como gusta decir el Dr. Favier Dubois, se produjo un bing bang legislativo que dificultó la tarea hasta que en 1987 en la Cámara de Diputados se aprobó un proyecto encargado a una comisión de juritas, que a mi juicio resulta demasiado ambicioso por cuanto sin haber transitado el paso previo, unifica todo el derecho, con gran resistencia de los Civilistas como el Dr. Dalmiro Alsina Atienza),

Orden del Día del 28.07.87 Nro 1322.- El proyecto, que inclusive se encuentra publicado, fue finalmente vetado por el ejecutivo en 1991.-



A favor de la unificación Jorge Reinaldo Vanosi en Ambito Financiero del 18.12.91 Código Nuevo para nuevos negocios en el que celebra por ejemplo la unidad en la compraventa mercantil, que se rige por ambos códigos y la Convención de Viena.-



Ejemplifica:



El préstamo de dinero pierde las restricciones medievales, ahora podrá convenirse que el interés consiste en una parte o porcentaje de las utilidades y calculado sobre las utilidades del negocio.-



Nuevas regulaciones sobres cesión de derechos y prendas pondrán fin a las sobretasas que paga en la materia la argentina como consecuencia de la inseguridad jurídica.-



La extensión de la locación comercial a 50 años (favoreciendo al broker inmobiliario y los grandes negocios de reurbanización).-



La consagración del derecho real de superficie (importante para el desarrollo de los countries, cementerios privados, parques industriales, centros de exposición, etc.).-



En lugar del viejo estatuto del porteador el moderno contrato de transporte adaptado a las necesidades del momento (ley de transporte multimodal).-



Introducción de la declaración unilateral como fuente de las obligaciones.-



Figura de la Garantía a Primera Demanda (comentada por H. Alegría en RDCO de dic 1987) aplicadas fundamentalmente en derecho internacional y en el contrato de obra pública (garantía de cumplimiento de la licitación, figura del seguro de caución, o de un préstamo internacional.).-



10. - DISPOSICIONES PROCESALES SOBRE LA COMPETENCIA EN CAPITAL FEDERAL Y TRIBUNALES FEDERALES.-



10.1.- Así como hemos definido el concepto de Jurisdicción en 1.5, conviene ahora repasar el concepto de Competencia a la que se define como aptitud otorgada por los jueces por la ley para conocer en las causa de determinada materia, grado, valor o territorio.- (Fenochietto Arazi art. 1).-



En los puntos anteriores y en una ciudad como es la de Buenos Aires, se ha dividido la organización en diversos fueros, en el interior en la mayoría de las provincias, la competencia civil y comercial se encuentra unificada.-



Los art. 1 a 33 del Código Procesal tratan del tema de la competencia, siendo lo más relevante el concepto del art. 1, en el sentido de que la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales es prorrogable.-





10.2.- La gran reforma en materia de competencia decreto 1285/58 estableció las competencias de los tribunales, y entre otras reformas mediante los art. 24 a 67 suprimió la vieja justicia de paz y los antes mencionados Juzgados de Feria (ambos legos), en ese momento nació la llamada Justicia Especial o Tribunales Nacionales de Primera Instancia, Especiales en lo Civil y Comercial.-



10.3 Con la ley 22093 (octubre de 1979) introduce una nueva modificación en la competencia de estos tribunales, los que fundamentalmente atendían temas de desalojo y accidentes de tránsito, cuestiones derivadas de la locación de obra y servicios.-



102.2.) La última modificación es la ley 27637 que unificó los fueros civil y comercial, y así temas como el de la locación de servicios (46 a) y derivados del contrato de prenda (46 c) de la 22093, pasaron al fuero comercial.-



10.3.- Actualmente la competencia de los tribunales de comercio la establece el art. 43 bis, del citado decreto conforme la ley 23637.-



"Los jueces nacionales de primera instancia en lo comercial de la Capital Federal, conocerán en todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles, cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a otro fuero”.-

Conocerán además en los siguientes asuntos:

a) Concursos Civiles (antes tenían competencia del fuero civil) pero ello es consecuencia de que la ley 22917 estableció que pueden n concursarse todas las personas de existencia visible, con lo que se acentúa modernamente la borrosa distinción entre la calidad de comerciante y no comerciante.-

b) Acciones civiles y comerciales emergentes de la ley de prenda.-

c) Juicios derivados de los contratos de locación de obra y de servicios y los contratos atípicos a los que resulten aplicables las normas relativas a aquellos, cuando el locador sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil. Cuando en estos juicios también se demandare a una persona por razón de su responsabilidad profesional, el conocimiento de la causa corresponderá a los jueces de primera instancia en lo civil.-





10.4. JUSTICIA FEDERAL: Aparte de los tribunales de comercio, la competencia comercial pertenece a la Justicia Federal en diversas materias:

a) Navegación art 100 Constitución Nacional.-

b) Patentes de Invención ley 111 y su modificatoria la 24481 que incluye patentes medicinales.-

c) Marcas de fábrica (ley 3975).-

d) Identificación de mercaderías (ley 11.275).-

e) Hechos actos y contratos relativos a medios de transporte terrestre - a excepción de las acciones civiles por reparaciones de daños y perjuicios causados por delitos o cuasi delitos (Art. 55 inc. B y 42 inc 6 de la ley 13998).-

Garrone p. 45.-



10.5) HIPOTECAS JUSTICIA CIVIL: Entiende en las causas por hipoteca en las que la Cámara Comercial se ha declarado incompetente, aun en aquellos casos en que la misma accede al mutuo que es esencialmente comercial.- Las hipotecas se ejecutaban hasta la sanción de la ley 16732, por ante el fuero civil, luego pasaron al fuero comercial, con la sanción de la ley 22093y con la última reforma de la ley 23637 volvieron al fuero civil.-

Existiendo 110 juzgados civiles, aun cuando desde el punto de vista del derecho de fondo parezca contradictorio que la que accede al mutuo comercial, no tenga la competencia de estos tribunales, razones de organización de la justicia y la sobrecarga que padece este fuero, hacen justificable esta solución.-



10.5.1) En el proyecto de la ley 16732 redactado por el Senador Santiago Carlos Fassi, se decía abonando la posición del suscripto que " actualmente la competencia de las ejecuciones hipotecarias no se determina por la existencia de la garantía real sino por la naturaleza del crédito garantizado (Alsina Derecho procesal 2de Tº II p. 555 letra g, CNac Civ Sala B 29/6/62 LL T 108 p 917, Sala D 24/3/65 LL 104-766 Sala C 29/6/60 LL 103/771 y Cámara Comercial Sala B 30/08/61 y Sala A 5/9/61) LL 106-1004).-



11.- MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.- CÓDIGO PROCESAL: Mediación y Arbitraje.-



11.1. ESTRUCTURA de la ley la 24573.-



11.1.1. La ley de mediación fue sancionada como un mecanismo para disminuir la litigiosidad, atento el estado de emergencia en que se encuentra el poder judicial y en el art. 2do se excluyen las causas sujetas a este procedimiento, lo que hace al derecho comercial, los concursos y quiebras (inc. 9).-



11.1.2, en consecuencia en cualquier demanda que se promueva por otras causas ante cualquiera de los 26 Tribunales comerciales, debe cumplirse el requisito previo de los pasos del proceso de mediación, integrando el respectivo formulario (art. 4 y 5).-



11.1.3) El mediador dentro de los 10 días de designando fija fecha de audiencia y se da lugar a un procedimiento cuya característica es la informalidad, y la confidencialidad, hasta que se puede llegar a un acuerdo (art. 12) que debe comunicarse a los fines de estadística al Ministerio de Justicia.-

El art. 14 de la ley establece el acta en acta labrada por mediador dejando constancia que las partes no arribaron a acuerdo alguno, lo que deja habilitada la instancia judicial) Art. 14).-



11.1.4) Los arts. 17 a 19, establecen el Registro de Mediadores, las calidades para ser designado como tal, sus causales de excusación y de recusación.-



11.1.5) Comisión de Selección de mediadores (art. 19/20).-



11.1.6 ) Retribución art. 21.-



11.1.7) Fondo de Financiamiento y Cláusulas Transitorias art. 22/31.-



11.1.8) Art 32/38 Modificaciones al Código Procesal.-



11.1.9) Se modifican los art. 359 y 360 l estableciéndose la audiencia previa antes de la apertura a prueba.-



11.1.10) Se agrega el art. 360 bis, que prevé las consecuencias de la audiencia de conciliación, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 36 inc 2 del Código Procesal.-



11.1.11) Se modifican los art 361, 362, 365 y 367.-



11.1.12) La mediación obligatoria no anula esta figura por cuanto “En el derecho argentino cualquier habitante puede solicitar la intervención de un tercero para ayudarlo en la búsqueda de una solución para una controversia (Art. 19, 14, 28 y 33 Consta Nacional, arts 1137, 1197, 832 y concordantes cod. civil). La sanción de la ley 24573 en nada ha perturbado o disminuido ese derecho”.-



11.1.13) Asimismo esta mediación, efectuada ante aquellos mediadores registrados ante el Ministerio de Justicia, es idónea para acreditar el intento conciliatorio previo a la promoción de la demanda y por otra parte “ la mediación privada y directa acordada por las partes deberá sujetarse al procedimiento que las propias partes acuerden”.-





11.2.) ARBITRAJE.-



11.2.1.- El Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación como un proceso especial en el Título VI.- (Art. 736/65) y esencialmente se trata de un instituto netamente mercantil.-





11.2.2) CLASIFICACIÓN:

11.2.2.1.) De derecho (árbitros iuris), libre (amigables componedores).-



11.2.2.2) VOLUNTARIO, (sistema elegido por las partes en el llamado compromiso arbitral).-

FORZOSO (Impuesto por la ley como medio de solucionar conflictos, por ejemplo el viejo art. 448 contenía una disposición en materia societaria que definía por juicio arbitral el conflicto individual de los socios de la anónima).-



11.2.2.3) LEGAL: Ajustando al Procedimiento de los art. 784 y 7787 y concordantes del Código Procesal).-

CONVENCIONAL: facultad que da el juez a las partes sobre el procedimiento a aplicarse).-



11.2.2.4) ORIGEN MERCANTIL: En el punto 1.2, aludíamos a la llamada lex mercantoria, que conocida desde la antigüedad, esta forma de dirimir diferencias mediante su sometimiento a un tercero (arbitro) alcanzó difusión entre los comerciantes medioevales y se encuentra en los más remotos orígenes de la jurisdicción comercial.-





11.2.3. DERECHOS PATRIMONIALES QUE NO AFECTEN EL ORDEN PUBLICO:



El Fundamento de esta jurisdicción reside en el renunciamiento de los derechos subjetivos privados, que es admisible dentro de ciertos límites, es decir en tanto no se afecte el interés u orden público y no perjudique a terceros.-



No pueden ser objeto de arbitraje bajo pena de nulidad las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción (ART. 764 PR).-





11.2.4 CLÁUSULA COMPROMISORIA: Es la que establece el compromiso arbitral, y puede establecer el procedimiento a aplicarse.-



793.- Si nada se hubiera estipulado o se hubiera autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se entenderá que es de amigables componedores.-

Se pacta contractualmente.-



11.2.5) COMPROMISO ARBITRAL: Es el convenio en cuya virtud las partes especifican las cuestiones a decidirse mediante arbitraje.- Pueden las partes suscribir un compromiso arbitral sin que previamente se haya firmado cláusula compromisoria alguna.-



Es el presupuesto de hecho del proceso arbitral y esta sometido a la formalidad es del art. 766 CPN (escrito) y las siguientes cláusulas esenciales:

Nombres y Apellido y domicilio de los otorgantes, Nombre y domicilio de los árbitros, las cuestiones sometidas a juicio arbitral con expresión de sus circunstancias y estipulación de multa a la parte que incumpliere los actos indispensables para realizar el compromiso.-



11.2.6) PROCEDIMIENTO ARBITRAL: La designación de árbitro debe recaer sobre persona mayor de edad en pleno ejercicio de los derechos civiles (art. 770 inc 2do) y tienen derecho a honorarios art. 799, inc 3.-



11.2.6.1) Un proceso voluntario, que requiere la Capacidad para transigir.-

La formalización del compromiso por escritura pública conteniendo los datos esenciales y fundamentalmente las cuestiones que se someterán a compromiso y las multas para quienes incumplan en la constitución del tribunal.-



11.2.6.2) Para demandar la constitución del Tribunal Arbitral, se requiere haber pactado previamente la jurisdicción del mismo,.- Se pide la Constitución del Tribunal ante el Juez que resulte competente para entender en la demanda y con los requisitos de ésta.- Se designa un Presidente que dirige el proceso (art. 777) y se labran actas ante el Secretario (art. 776).-



11.2.6.3) Se nombran los árbitros, que tienen idénticas causas de excusación y recusación que los jueces.-



11.2.6.4) Los árbitros sujetan el procedimiento a las distintas cláusulas que hubieran pactado las partes, y si no las hubiere decidirán el procedimiento sumario u ordinario del Código Procesal.-





NATURALEZA DEL LAUDO.-



11.2.7.1) Dictan el Laudo dentro de los plazos fijados en el compromiso arbitral, y el mismo equivale a una sentencia, siendo apelable como ésta.-



11.2.7.2) El laudo que finalmente dictarán los árbitros o los amigables componedores es una decisión equiparable a sentencia y tiene autoridad de cosa Juzgada, el laudo debe estar motivado, es decir que debe seguir el principio de congruencia tratando todos los puntos sometidos a su decisión (art. 781) y los laudos están sometidos a los mismos recursos de los que son pasibles las sentencias de los jueces (art. 785 CPC).-

Se ejecutan por el trámite previsto en los art. 499 a 517 del Código procesal, (titulo ejecutivo de las sentencias judiciales).-



11.2.7.3) En el caso del amigable componedor carece de imperium o facultad coercitiva para imponer el fallo.-







11.2.8 OPINIÓN DE DOCTRINA SOBRE LA INSTITUCIÓN.-



11.2.8.1.- ZAVALA RODRÍGUEZ: Es un engranaje más pesado y más caro que el de la justicia.-



11.2.8.2.- GARRONE Sin embargo es extraordinaria su difusión en la legislación comparada y se ha desarrollado extraordinariamente el arbitraje internacional.-



11.2.8.3.- La moderna doctrina se ha ocupado del arbitraje, como un modo alternativo de resolución de disputas.-



Caivano, Feldstein de Cárdenas, Rufino, lo aceptan sin embargo ante la demora de la justicia, e inclusive como mecanismo alternativo de solución de disputas en causas de pequeña cuantía, como las suscitadas entre consumidores.-





11.3.- TRIBUNALES ARBITRALES ESPECIALES.-



11.3.1.- BOLSA DE COMERCIO: Tiene organizado un Tribunal arbitral permanente, integrado por 3 abogados y un Secretario, funcionando en el primer piso del Edificio de la Bolsa de Comercio.- No se requiere se trate de una operación de bolsas, ni que los interesados sean socios de la institución.-



11.3.1.1.- TIENE SU REGLAMENTO ESPECIAL: Al que adhieren los litigantes

y se sujeta al procedimiento que a continuación se detalla:



a) Demanda con toda la prueba y contestación dentro de los 6 días por escrito.-

Ante incomparescencia del demandado se designa un socio de la bolsa como defensor



b) fijación de puntos a laudar: Incomparescencia del actor equivale a desistimiento, la del demando al consentimiento de los puntos propuesto por aquel.-



c) Eventual apertura de causa a prueba y en plazo de 30 días dictado de sentencia.-



d) Laudo inapelable y solo admite nulidad ante la Justicia Ordinaria.-



Otros elementos: Actualmente el Presidente del Tribunal es un ex camarista comercial el Dr. Jaime Anaya, las interlocutorias las dicta el árbitro director del proceso y son inapelables, se puede integrar el tribunal con dos expertos en la materia (en forma análoga a la del perito consultor del Código Procesal).-



b) Tribunales Gremiales, para los contratos que se registran ante la bolsa (es decir que han insertado la cláusula arbitral.-



El procedimiento es igual en el punto a) luego se convoca a audiencia verbal para establecer el compromiso arbitral con los puntos propuestos por las partes.-



A los 15 días se lauda a verdad sabida y buena fe guardada, y solo admite recurso de nulidad ante el Presidente de la Bolsa.-

Con las nuevas figuras procesales se ha constituido, cámaras arbitrales de la propiedad horizontal, del Colegio de Abogados, de la Bolsa de Cereales, asimismo se han impuesto fórmulas de arbitraje internacional.-

Actualmente la ADE (Asociación de Dirigentes de Empresa) ha establecido un Tribunal Arbitral.-





11.4.- PERICIA ARBITRAL.-



11.4.1.- Numerosas disposiciones del Código de Comercio aluden a esta figura, de naturaleza procesal que tras su derogación, fue incorporada al Código de Procedimientos como art. 800.-



11.4.2.- Los peritos árbitros deberán tener las condiciones exigidas por los amigables componedores y especialidad en la materia.-



11.4.3.- Procederán como aquellos sin que sea necesario el compromiso.-



11.4.4.- La pericia arbitral tendrá los efectos de la sentencia, no siendo admisible recurso alguno.-



11.4.5.- se ejecuta como los laudos, con eficacia de sentencia y por medio del juez.-



11.4.6.1.- Barraqueros art. 128 para la tasación de la faltas de efectos en custodia.-

11.4.6.2.- Compraventa Comercial art. 456 referente a mercaderías vendidas según muestras o determinada calidad según usos del comercio y mediare resistencia del comprador a recibirlos.-

11.4.6.3.- Estado de los efectos al tiempo de la entrega en el transporte 182.-

11.4.6.4.- Vicios o defectos que se atribuyen a las cosas vendidas, así como la diferencia de calidades.-



Es importante recordar que la legislación societaria vigente en el Código de Comercio, establecía el procedimiento arbitral para dirimir el conflicto entre socios “La imposición de la jurisdicción arbitral para todas las cuestiones sociales es tradicional entre nosotros, como que, inspirándose en la Ordenanza Francesa en 1673, la establecían las ordenanzas de Bilbao y posteriormente el Código Español de 1929 del cual pasó a nuestro Código en 1862, de donde lo tomó la reforma de 1889”.-

Las referidas cuestiones, en su mayor parte de hecho, suelen presentar tal complejidad, que la intervención de arbitradores es no solo conveniente sino indispensable, dado que gozan de más amplio arbitrio que los jueces de derecho, aparte de la mayor rapidez del trámite simple y expeditivo que es dable adoptar, y por la circunstancia de que las actuaciones pueden tener lugar en días feriados, pues no están sujetas a las leyes procesales.-

En razón de las críticas que se formularon al código anterior, el actual deja a los socios en libertad de estipular lo contrario, con lo cual se consultan todos los intereses y opiniones. Si los interesados nada establecen en el contrato social. Es porque están conformes con sujetarse a la jurisdicción arbitral.” Era la opinión de Raymundo Fernández, por cierto minoritaria frente a Obarrio, Segovia, Siburu y Castillo.-



BIBLIOGRAFÍA: ROQUE CAIVANO, FELDSTEIN DE CÁRDENAS Y RUFINO.-



Trabajos doctrinarios publicados en revistas.-



Los medios alternativos de resolución de controversias actualidad y perspectivas JA 1995 III 913.-

El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de un fenómeno actual LL 1994-A-1868.-

Argentina necesita mejorar su legislación sobre Arbitraje LL 1994 A 994.-

Los medios alternativos de resolución de controversias el arbitraje y los abogados LL 1952 D 1052.-

Abogacía Moderna vs Abogacía Tradicional (Los sistemas alternativos de solución de controversias junto c/Roque Padilla LL 1094 E 1098).-

RAYMUNDO FERNANDEZ Cód Comercio Comentado Tº 3 , art. 448/449 p.-